DURC: esclusione con la regolarizzazione prima della stipula
Il Documento Unico di Regolarità Contributiva – DURC – è un certificato unico attestante la regolarità di un’impresa in relazione ai pagamenti ed agli adempimenti previdenziali, assistenziali ed assicurativi nei confronti di INPS, INAIL e Casse Edili. La sua validità ha una durata variabile a seconda del campo in cui è richiesto[1].
Nell’ambito dei contratti pubblici il DURC negativo comporta l’esclusione dell’operatore dalla procedura di gara. Inoltre, la giurisprudenza ha più volte chiarito l’impossibilità di una regolarizzazione postuma della propria posizione previdenziale da parte dell’impresa in quanto quest’ultima, deve essere in regola rispetto a tali adempimenti sin dalla presentazione dell’offerta e deve conservare tale status per tutta la durata della procedura e del rapporto con la stazione appaltante <<restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva>>[2].
La regolarità contributiva è da intendersi non solo come avvenuto pagamento dei contributi previdenziali dovuti ma anche come assunzione vincolante dell’impegno a versare quanto dovuto. Infatti, l’attuale normativa permette la partecipazione alla procedura dell’operatore che abbia <<ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande>>[3].
Recentemente, con la sentenza n.4039/2018, la V Sezione del Consiglio di Stato è ritornata sul tema affermando – e riconfermando[4] – che l’operatore economico in possesso di DURC regolare al momento della presentazione della domanda deve essere escluso ove nel corso della procedura emergano irregolarità contributive ostative al rilascio del DURC, <<pur se sia ancora in tempo per provvedere alla regolarizzazione e vi provveda tempestivamente ai sensi del D.M. 30 gennaio 2015>>[5].
Dal momento della presentazione della domanda in poi, qualsiasi sia la fase della procedura il soggetto non è più in condizione di regolarizzare la propria posizione e dunque deve necessariamente essere escluso dalla gara: ad esempio nel caso di specie l’operatore è stato destinatario di un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione ed è stato dunque escluso dopo l’aggiudicazione ma prima della stipula del contratto.
I giudici di Palazzo Spada hanno affermato – e riconfermato – questa rigorosa interpretazione facendo leva sull’art. 80 commi 4[6] e 6[7] del D.lgs n. 50/2016. La normativa non permette di distinguere né tra omissioni di pagamenti di contributi precedenti o sopravvenuti l’inizio della procedura né tantomeno tra le diverse fasi della suddetta ai fini dell’emissione del provvedimento di esclusione[8]: il comma n. 4 attribuisce espressamente un ruolo pregnante alla scadenza del termine per la presentazione della domanda come ultima chance per l’operatore di non incorrere in una delle c.d. gravi violazioni comportanti l’esclusione dalla procedura; il rinvio integrale fatto dal comma n.6 al comma n. 4 impone la loro lettura in combinato disposto << dovendosi perciò affermare che si trova nella situazione di cui al comma 4, ai sensi del comma 6, l’operatore economico che non abbia pagato o non si sia impegnato a pagare prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande>>[9].
[1] 120 giorni dalla data di rilascio per i lavori privati in edilizia; trimestrale per la verifica della dichiarazione sostitutiva, per l’aggiudicazione e la stipula di un contratto pubblico, per il pagamento del SAL e delle fatture, per l’attestazione SOA, per l’iscrizione all’albo dei fornitori; ha validità pari ad un mese ove rilasciato per la fruizione di benefici normativi e contributivi concessi da Enti o P.A.
[2] Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 e 6 del 2016.
[3] D.lgs n. 50/2016 art. 80 comma 4.
[4] Consiglio di Stato V Sez. sentenza n. 2041/2017; Consiglio di Stato V Sez. sentenza n. 2529/2017; Consiglio di Stato VI Sez. sentenza n. 4349/2017; Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.5, 6 e 10 del 2016.
[5] Consiglio di Stato V Sez. sentenza n. 4039/2018. Nel caso di specie la società era in possesso di DURC regolare al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara ed al momento dell’aggiudicazione, poi nelle more della stipula ha ricevuto la notificazione da parte dell’INPS del preavviso di DURC negativo e ha dunque presentato istanza di rateizzazione, ricevendo dall’INPS nuovamente DURC regolare.
[6] << Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1 giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande>>
[7] <<Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5>>
[8] Pertanto imponendo l’esclusione anche ove ci si trovi dopo l’aggiudicazione ma prima della stipula.
[9] Consiglio di Stato V Sez. sentenza n. 4039/2018
Giovane professionista specializzata in diritto amministrativo formatasi presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”.
Conseguito il titolo di Dottoressa Magistrale in Giurisprudenza a 23 anni il 18/10/2018 con un lavoro di tesi svolto con la guida del Professor Fiorenzo Liguori, sviluppando un elaborato sul Decreto Minniti (D.l. n. 14/2017) intitolato “Il potere di ordinanza delle autorità locali e la sicurezza urbana” , ha iniziato a collaborare con il Dipartimento di Diritto Amministrativo della rivista giuridica “Ius in Itinere” di cui, ad oggi, è anche Vicedirettrice.
Dopo una proficua pratica forense presso lo Studio Legale Parisi Specializzato in Diritto Amministrativo e lo Studio Legale Lavorgna affiancata, parallelamente, al tirocinio presso il Consiglio di Stato dapprima presso la Sez. I con il Consigliere Luciana Lamorgese e poi presso la Sez. IV con il Consigliere Silvia Martino, all’età di 26 anni ha conseguito l’abilitazione all’esercizio della professione forense, esercitando poi la professione da appartenente al COA Napoli.
Da ultimo ha conseguito il Master Interuniversitario di secondo livello in Diritto Amministrativo – MIDA presso l’Università Luiss Carlo Guidi
di Roma, conclusosi a Marzo 2023 con un elaborato intitolato “La revisione dei prezzi nei contratti pubblici: l’oscillazione tra norma imperativa ed istituto discrezionale”.
Membro della GFE ha preso parte alla pubblicazione del volume “Europa: che fare? L’Unione Europea tra crisi, populismi e prospettive di rilancio federale”, Guida Editore; inoltre ha altresì collaborato con il Comitato di inchiesta “Le voci di dentro” del Comune di Napoli su Napoli Est.
Da ultimo ha coordinato l’agenda della campagna elettorale per le elezioni suppletive al Senato per Napoli di febbraio 2020 con “Napoli con Ruotolo”, per il candidato Sandro Ruotolo.
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