La garanzia provvisoria nelle procedure ad evidenza pubblica dopo il Correttivo Appalti
Il c.d. Decreto Correttivo Appalti, D. Lgs. 56/2017, interviene nuovamente sulla materia delle commesse pubbliche tentando di ampliare l’effettività degli strumenti di tutela dell’interesse pubblico approntati dal Legislatore.
Concentrando l’attenzione sul particolare ambito dedicato alle garanzie in sede di gara pubblica, l’art. 93 del D. Lgs. 50/2016 (Cod. Appalti) prevede che l’offerta dell’operatore economico interessato a partecipare alla procedura debba essere corredata da una garanzia c.d. provvisoria, valida fino alla sottoscrizione del contratto.
Tale garanzia si differenzia dalla garanzia c.d. definitiva ex art. 103 Cod. Appalti in quanto non copre l’esecuzione del contratto, bensì la mancata sottoscrizione dello stesso dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario/operatore o all’adozione di informazione antimafia interdittiva ex art. 84 e 91 del D. Lgs. 159/2011. In seguito al Correttivo Appalti, D. Lgs. 56/2017, scompare ogni riferimento legato alla condotta dolosa o colposa dell’operatore, al fine di ampliare la tutela apprestata all’interesse pubblico della Stazione Appaltante sotteso alla conclusione del procedimento.
La garanzia può essere prestata sotto forma di cauzione o fideiussione di importo massimo pari al 2% del prezzo base delle prestazioni indicate nel Bando/Avviso di gara. La Stazione Appaltante può richiedere la prestazione di una diversa somma tra l’1 e il 4% del prezzo base per particolari motivazioni legate alla natura delle prestazioni. Tale variazione non è però applicabile in caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza.
In linea con l’orientamento dettato dal Legislatore Comunitario, l’operatore economico può prestare una garanzia di importo minore qualora sia in possesso dei requisiti previsti all’art. 93, comma 7 del Cod. Appalti, quali ad esempio la Certificazione UNI CEI ISO 9000 o il modello organizzativo ex D.Lgs. 231/2001. Alcune delle riduzioni previste dal citato articolo sono cumulabili tra loro, salvo che la riduzione successiva sia calcolata sull’importo risultante dalla precedente deduzione. A tal fine l’operatore economico deve fornire, insieme alla garanzia ridotta, i certificati attestanti i predetti requisiti. Qualora ciò non avvenga, la Stazione Appaltante può attivare il procedimento di soccorso istruttorio ex art. 83 Cod. Appalti per integrare tale lacuna.
Nel caso in cui la garanzia venga prestata tramite cauzione, questa può esser costituita a scelta dell’operatore economico in contanti (salvo il limite ex art. 49, comma 1 del D. Lgs 231/2007), con bonifico, in assegni circolari o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato.
In alternativa, la garanzia fideiussoria può esser rilasciata da imprese bancarie, assicurative o da intermediari finanziari iscritti all’Albo di cui all’art. 106 del D. Lgs 385/1993, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio garanzie e sono sottoposti a revisione contabile da parte di società di revisione iscritta nell’Albo ex art. 161 del D.Lgs 58/1998, e che abbiano allo stesso tempo i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa (N.B. in sintesi, i “vecchi” iscritti all’Albo ex art. 107 del T.U.B.).
La garanzia deve prevedere espressamente:
- la rinuncia al beneficio della preventiva escussione;
- la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, 2 comma c.c.;
- l’operatività della garanzia entro 15 giorni dalla semplice richiesta della Stazione Appaltante.
Qualora uno di questi elementi risulti assente, la Stazione Appaltante potrà attivare il predetto soccorso istruttorio ex art. 83 Cod. Appalti per integrare la documentazione.
Inoltre, la garanzia deve prevedere a pena di esclusione dell’operatore dalla gara, senza possibilità di successiva integrazione, la dichiarazione di impegno di un fideiussore a rilasciare successivamente la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto qualora l’operatore risultasse aggiudicatario. Detta dichiarazione può derivare anche da un fideiussore diverso da quello rilasciante la garanzia provvisoria. Con il Correttivo, tale causa di esclusione non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti e consorzi di tali tipologie.
La garanzia ha efficacia per almeno 180 giorni, salvo che la Stazione Appaltante richieda un termine inferiore o superiore per motivazioni legate alla complessità della procedura espletata. La Stazione Appaltante ha la facoltà di richiedere una dichiarazione di impegno a rinnovare la garanzia qualora questa scada prima dell’intervenuta aggiudicazione.
La conformità della garanzia segue quanto previsto dallo schema tipo di cui all’art. 103, comma 9 del Cod. Appalti.
Sono esenti dall’obbligo di presentazione della garanzia tutte le procedure di gara per affidamenti sotto i 40.000,00 € (“affidamenti diretti”), così come gli appalti di servizi aventi ad oggetto la redazione del piano di sicurezza ed attività di supporto al responsabile unico del procedimento.
Laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Roma – Roma Tre, Fabrizio ha sviluppato fin da subito un forte interesse per le materie del diritto amministrativo e del diritto dell’ambiente, realizzando una tesi intitolata “Gli oneri di bonifica dei rifiuti con particolare riferimento alla c.d. Terra dei Fuochi”.
Si è specializzato in tale settore conseguendo con successo un Master di II livello in Diritto dell’Ambiente presso l’Università degli Studi di Roma – Roma Tre.
Date le peculiari esperienze ha potuto svolgere un internship presso il Dipartimento Ambiente di Roma Capitale, dove ha avuto la possibilità di collaborare con il relativo Ufficio Appalti ed altresì con la Giunta e gli Uffici preposti alla stesura del “Regolamento del Verde e del Paesaggio di Roma Capitale”, primo testo normativo e programmatico sulla gestione del verde della Capitale.
Dopo una proficua esperienza lavorativa all’interno della sezione Administrative Law, Public Procurement & Environment and Waste della Law Firm internazionale Lexxat, ottiene l’abilitazione alla professione forense e svolge attività di consulenza in diritto amministativo e appalti per SLT e Ernst&Young, oltre varie collaborazioni.
Contatti: ciotta.fabrizio@gmail.com
