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Per l’aggiudicazione al prezzo più basso il taglio delle ali per l’anomalia segue (ancora) il criterio relativo

Secondo l’attuale disciplina dettata dall’art. 97, comma 2, lett. a), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nel caso in cui il sistema di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso: il taglio delle ali per verificare l’anomalia dell’offerta va effettuato secondo il c.d. criterio del blocco unitario (detto anche criterio relativo), cioè procedendo all’accorpamento delle offerte di egual valore vuoi che si collochino al margine delle ali, vuoi che si collochino all’interno delle stesse, e non con il c.d. criterio assoluto, tenendo cioè conto di tutte le offerte presenti all’interno delle ali singolarmente considerate”.

Con la sentenza n. 4821 del 6 agosto 2018, il Consiglio di Stato ritorna sull’argomento confermando quanto precedentemente espresso dall’Adunanza plenaria del 19 settembre 2017, n. 5.

Nel caso in questione, il taglio delle ali mediante accorpamento delle offerte uguali avrebbe determinato una diversa soglia di anomalia con affidamento ad un altro operatore.

Tale ricorso solleva un argomento oggetto più volte di divergenti ricostruzioni interpretative durante la vigenza del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, riguardante la corretta procedura di determinazione della soglia di anomalia delle offerte per le procedure da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso.

I criteri in questione sono:

il criterio del c.d. “blocco unitario” (c.d. “criterio relativo”, che impone di considerare, ai fini della determinazione matematica della soglia di anomalia, le offerte con identico ribasso quali offerta unica, vuoi che si collochino al margine delle ali, vuoi che si collochino all’interno delle stesse);

il c.d. “criterio assoluto” (che impone la distinta considerazione delle singole offerte, pur quando caratterizzate dal medesimo ribasso).

La tesi della parte appellante – a favore del secondo principio – si basava sulla sopravvenuta abrogazione del d.P.R. di attuazione del Codice e sull’introduzione dei nuovi strumenti anticollusivi, idonei all’applicazione di un nuovo criterio.

I Giudici di Palazzo Spada, invece, hanno ritenuto condivisibile il primo criterio, alla luce di varie motivazioni di carattere testuale[1]e sistematico[2].

Difatti, il Supremo Organo Amministrativo ha ritenuto estensibili i principi precedentemente espressi in vigenza della pregressa disciplina, chiarendo allo stesso tempo che l’introduzione di altri strumenti anticollusivi non comporta un superamento del c.d. criterio relativo.

Richiamando infatti considerazioni già espresse in passato[3], ha evidenziato che la regola del c.d. blocco unitario continui a trovare applicazione anche nel vigore del Codice degli appalti pubblici del 2016 in quanto, alla luce della normativa sopravvenuta: “suddetto criterio appare convergente al medesimo scopo, la cui rilevanza non è diminuita nel nuovo contesto[4]”.

Di conseguenza, stante l’attuale silenzio del legislatore, il Consiglio di Stato ha ritenuto congruo mantenere il precedente l’orientamento condiviso da cospicua giurisprudenza, perseguendo in tal maniera gli obiettivi preposti di funzionalità, di efficienza, di trasparenza e concorrenzialità nei procedimenti ad evidenza pubblica.

 

 

[1] Discendenti dalla comparazione del primo e del secondo periodo dell’articolo 121, comma 1, primo e secondo periodo, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, dal cui confronto emerge la distinzione tra le offerte intermedie, escluse dal “taglio delle ali” – per le quali opera il c.d. criterio assoluto – e le offerte estreme o marginali, interessate dal “taglio delle ali”, per le quali opera invece il c.d. criterio relativo.

[2] Motivazioni connesse alla finalità complessiva di salvaguardare l’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare e a prevenire manipolazioni delle gare e dei relativi esiti, ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso.

[3] Cfr. in tal senso Cons. Stato, V, 21 giugno 2018, n. 3821.

[4] La pronuncia del Consiglio di Stato va letta nel senso che “la condivisibile ratio “antiturbativa” non [possa] considerarsi venuta meno solo per effetto del complesso meccanismo introdotto dalla novellata disciplina dell’art. 97 del Codice in tema di esclusione automatica”, considerazione già espressa nel parere 361/2018 della Commissione speciale del Consiglio di Stato sull’aggiornamento delle linee guida ANAC.

Fabrizio Ciotta

Laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Roma - Roma Tre, Fabrizio ha sviluppato fin da subito un forte interesse per le materie del diritto amministrativo e del diritto dell'ambiente, realizzando una tesi intitolata "Gli oneri di bonifica dei rifiuti con particolare riferimento alla c.d. Terra dei Fuochi". Si è specializzato in tale settore conseguendo con successo un Master di II livello in Diritto dell'Ambiente presso l’Università degli Studi di Roma - Roma Tre. Date le peculiari esperienze ha potuto svolgere un internship presso il Dipartimento Ambiente di Roma Capitale, dove ha avuto la possibilità di collaborare con il relativo Ufficio Appalti ed altresì con la Giunta e gli Uffici preposti alla stesura del "Regolamento del Verde e del Paesaggio di Roma Capitale", primo testo normativo e programmatico sulla gestione del verde della Capitale. Dopo una proficua esperienza lavorativa all'interno della sezione Administrative Law, Public Procurement & Environment and Waste della Law Firm internazionale Lexxat, ottiene l'abilitazione alla professione forense e svolge attività di consulenza in diritto amministativo e appalti per SLT e Ernst&Young, oltre varie collaborazioni. Contatti: ciotta.fabrizio@gmail.com

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