Nuovo whistleblowing e vecchie ritorsioni: demansionamento e mobbing alla luce delle nuove tutele

Il 15 novembre 2017 la Camera dei deputati ha definitivamente approvato il disegno di legge, a prima firma dell’onorevole Francesca Businarolo(Movimento 5 Stelle), intitolato “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato“(1); all’approvazione definitiva ha fatto seguito la promulgazione da parte del Presidente Della Repubblica, ed attualmente si attende la pubblicazione del testo normativo in Gazzetta Ufficiale.

Il provvedimento è noto, già nella discussione parlamentare, come “Legge sul whistleblowing“: con il termine “whistleblowing“(lemma statunitense che significa “soffiare nel fischietto“)s’intende il fenomeno del lavoratore subordinato, impiegato presso un ente pubblico o privato, che denuncia il compimento di un fatto illecito o fraudolento sul luogo di lavoro; la segnalazione è rivolta al datore di lavoro(o superiore gerarchico), all’Autorità giudiziaria o all’Autorità indipendente competente (dei profili della materia legati al pubblico impiego ne abbiamo parlato già qui )

La recente regolamentazione interviene non solo per accrescere gli strumenti predisposti al fine di contrastare i fenomeni di corruzione ma anche per proteggere la posizione personale e lavorativa del denunciante: purtroppo, non sono infrequenti veri e propri episodi ritorsivi a danno del lavoratore che segnala irregolarità ed illeciti endoaziendali, il quale, spinto da senso civico ma non adeguatamente tutelato nel prosieguo, si ritrova destinatario di condotte lesive della sua personalità e del suo benessere nell’ambito del rapporto di lavoro; i comportamenti produttivi di danno, posti in essere dal datore di lavoro o dagli stessi colleghi del denunciante, spaziano dalla mera diffidenza al licenziamento.

Prima di analizzare il sistema di tutele preordinato dalla nuova legge sul whistleblowing(che s’inserisce sul solco della legge n.190 del 2012(2) per il settore pubblico e del d.lgs. n.231 del 2001(3) per il settore privato), occorre soffermarsi sulla disciplina attualmente vigente circa le più diffuse conseguenze deleterie per il lavoratore: demansionamento e mobbing.

Demansionamento

La fattispecie del demansionamento s’inserisce nel discorso relativo alle mansioni del lavoratore ed alla possibilità di una loro variazione in peius: in particolare, si ha demansionamento quando il datore di lavoro adibisca il lavoratore subordinato a compiti inferiori rispetto agli ultimi effettivamente svolti, provveda ad un graduale svuotamento delle mansioni assegnategli o lo costringa a lunghi periodi di inattività.

Storicamente, il primo riferimento normativo che sovviene è l’articolo 2103 del codice civile: nella sua formulazione originaria(risalente al 1942), esso prevedeva come regola generale che il lavoratore dipendente dovesse essere adibito alle mansioni per le quali era stato assunto; tuttavia, qualora le esigenze dell’impresa lo richiedessero, il datore di lavoro poteva destinare il prestatore di lavoro allo svolgimento di mansioni diverse, purchè non vi fossero ripercussioni sulla retribuzione o un mutamento sostanziale nella posizione lavorativa(4).

La norma disciplinava il cosiddetto “ius variandi” del datore di lavoro, ovvero la possibilità per quest’ultimo, esercitando il suo potere direttivo, di modificare unilateralmente le mansioni del prestatore di lavoro(al di fuori del pacifico potere di specificare di volta in volta la prestazione concretamente dovuta)per conformarle alle esigenze dell’impresa: in particolare, si consentivano modifiche peggiorative al fascio di mansioni assegnate, a condizione di non diminuire la retribuzione e di non pregiudicare il ruolo rivestito all’interno dell’organizzazione aziendale. In concreto, come parte della dottrina ha sottolineato(5), la preoccupazione del legislatore era quella dell’invariabilità in peius della retribuzione, senza alcuna considerazione della discrezionalità imprenditoriale nell’utilizzo della forza lavoro e dell’impatto che l’adibizione a mansioni inferiori potesse avere sulla professionalità e sulla salute psicofisica del dipendente(articolo 2087).

Le disposizioni innovative contenute nella legge n.300 del 1970(Statuto dei lavoratori)hanno riguardato anche il tema dello ius variandi: l’articolo 13 ha sostituito la formulazione dell’articolo 2103 irrigidendo(a detta dei critici della norma, in modo eccessivo)le modalità di esplicazione di questo particolare aspetto del potere direttivo del lavoratore, stabilendo nel primo periodo del 1° comma che “Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione”. Un’ulteriore tutela, “spaziale”, contro comportamenti arbitrari del datore di lavoro è fornita dall’ultimo periodo del 1° comma del novellato articolo 2103, secondo il quale “Egli(il prestatore di lavoro, n.d.a.)non può essere trasferito da una unità produttiva ad un’altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive“.

Il nuovo disposto intende dare rilevanza alla dignità professionale del lavoratore, la quale ha ricevuto consacrazione anche giurisprudenziale attraverso il riconoscimento della risarcibilità del cosiddetto “danno alla professionalità“, o danno da dequalificazione, in ipotesi di violazione della disciplina codicistica(uno specifico riferimento normativo è contenuto nell’articolo 23, 6° comma, del d.lgs. n.276 del 2003)(6). A quest’ultimo proposito occorre precisare che, qualora il datore di lavoro abusasse dello ius variandi come riconfigurato dal legislatore(ed interpretato da costante giurisprudenza), il lavoratore potrebbe chiedere(anche in via d’urgenza), oltre al risarcimento del danno, anche la dichiarazione di nullità dell’atto e la reintegra nelle precedenti mansioni o in mansioni equivalenti(7).

Il Jobs Act, con il d.lgs. n.81 del 2015(Testo unico di riordino dei contratti di lavoro)(8), ha modificato ulteriormente l’articolo 2103, precisando i contenuti del cosiddetto “demansionamento lecito“: la dequalificazione è legittima in caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incide sulla posizione del lavoratore, il quale può essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore purchè rientranti nella medesima categoria legale; la dequalificazione è parimenti legittima quando l’assegnazione a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore, purchè rientranti nella medesima categoria legale, è prevista dai contratti collettivi.

Mobbing

Con il termine “mobbing“(traducibile con “molestia, angheria“), s’intende un insieme di pratiche persecutorie poste in essere sul luogo di lavoro al fine di emarginare il lavoratore subordinato ed indurlo a rassegnare le dimissioni.

Il mobbing si suddivide in due categorie: orizzontale, quando è attuato dai colleghi; verticale, quando è realizzato dal datore di lavoro o da un superiore gerarchico. In entrambi i casi, esso configura una fattispecie complessa considerata, a partire dalle storiche sentenze del Tribunale di Torino del 1999(9), lesiva della dignità professionale ed umana del lavoratore dipendente, globalmente intesa.

Sebbene il riconoscimento del danno da mobbing sia emerso inizialmente dalla giurisprudenza di merito, le istituzioni nazionali e comunitarie si sono dimostrate sensibili al fenomeno: nel 2002 la Regione Lazio ha emanato la legge n.16, successivamente giudicata costituzionalmente illegittima per violazione dell’articolo 117 della Costituzione(10), per prevenire e reprimere il fenomeno del mobbing nei luoghi di lavoro, mentre nel 2001 il Parlamento europeo ha affrontato la questione con la risoluzione n.2001/2339/INI(11).

La fattispecie del mobbing non va confusa con quella del demansionamento, sebbene entrambe siano concretizzate nei luoghi di lavoro: il mobbing, infatti, si caratterizza per essere costituito da una pluralità di atti che nel loro complesso danneggiano la persona del lavoratore, ma tra codesti non è infrequente che sia incluso anche il demansionamento, allo scopo di squalificare professionalmente il dipendente.

Le tutele previste dalla legge sul whistleblowing

Sebbene il progetto normativo appaia più dettagliato per il settore pubblico rispetto al privato, è possibile tracciare delle direttrici valevoli per l’intero macrocosmo del lavoro subordinato:

-Il dipendente, pubblico o privato, che segnala al responsabile della prevenzione della corruzione nell’Amministrazione, all’Autorità nazionale anticorruzione(ANAC)o denuncia all’Autorità giudiziaria ordinaria o contabile condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza nell’ambito del rapporto di lavoro, non potrà essere soggetto a sanzioni, demansionato, licenziato, trasferito o sottoposto a misure organizzative che abbiano un effetto negativo sulle sue condizioni di lavoro;

-Si prevede la nullità di ogni atto discriminatorio o ritorsivo causalmente collegato alla segnalazione, con conseguente reintegra nella posizione lavorativa precedentemente goduta;

-Incombe sul datore di lavoro l’onere di dimostrare che l’adozione di misure discriminatorie o penalizzanti nei confronti del segnalante sia motivata da ragioni estranee alla segnalazione;

-L’identità del denunciante dev’essere mantenuta segreta(in caso di esercizio dell’azione penale, non oltre il termine di chiusura delle indagini preliminari), ma non sono ammesse segnalazioni anonime;

-La denuncia nell’interesse all’integrità delle amministrazioni pubbliche e private ed alla prevenzione e repressione di illeciti costituisce giusta causa di rivelazione di segreto d’ufficio, professionale e scientifico(non istruttorio, come ha precisato il Presidente Della Repubblica in ragione dei vincoli di autonomia ed indipendenza della magistratura e delle attribuzioni costituzionali del CSM), e di violazione dell’obbligo di fedeltà al datore di lavoro.

Riferimenti normativi e bibliografici

(1)http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/FascicoloSchedeDDL/ebook/46411.pdf

(2)http://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2012/11/13/012G0213/sg

(3)http://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2001/06/19/001G0293/sg

(4)“Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per cui è stato assunto. Tuttavia, se non è convenuto diversamente, l’imprenditore può, in relazione alle esigente dell’impresa, adibire il prestatore di lavoro ad una mansione diversa, purchè essa non importi una diminuzione nella retribuzione o un mutamento sostanziale nella posizione di lui.

Nel caso previsto dal comma precedente, il prestatore di lavoro ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta, se è a lui più vantaggioso”

(5)G. Giugni, 1963; F. Liso, 1982

(6)http://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2003/10/09/003G0297/sg

(7)Sentenze della Cassazione n.8835 del 1991 e n.6992 del 2002

(8)http://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2015/06/24/15G00095/sg

(9)Sentenze del Tribunale di Torino 16 novembre 1999 e 30 dicembre 1999, in LG, 2000, rispettivamente 361 e 832

(10)Sentenza della Corte Costituzionale n.359 del 2003

(11)http://olympus.uniurb.it/index.php?option=com_content&view=article&id=310&Itemid=6