Obbligo di comunicazione delle partecipazioni rilevanti: come va accertata la violazione in presenza di patti parasociali?

Preliminarmente va chiarito che in materia di società quotate si intersecano norme proprie di diritto societario e le disposizioni dei mercati regolamentati, con speciale riferimento al Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, introdotto con D.lgs. n. 58/1998.

Nella seguente trattazione si approfondirà l’istituto di cui all’art. 120 del TUF, rubricato “Obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti”.

Ai sensi del comma 2 della norma anzidetta “coloro che partecipano in un’emittente azioni quotate avente l’Italia come Stato membro d’origine in misura superiore al tre per cento del capitale ne danno comunicazione alla società partecipata e alla Consob. Nel caso in cui l’emittente sia una PMI, tale soglia è pari al cinque per cento”.

La funzione della noma è quella d rendere trasparenti gli assetti proprietari, al fine di favorire l’informazione del mercato e, indirettamente, la contendibilità del controllo.

Va però chiarito che, per determinare il potere dei maggiori azionisti, si fa riferimento esclusivamente al capitale sociale “rappresentato da azioni con diritto di voto”, così come previsto dal comma 1 dell’art. 120 del T.U. della Finanza.

Ferme le sanzioni amministrative disciplinate dall’art. 193 T.U.F., la violazione dell’obbligo di cui sopra comporta, ai sensi del comma 5 della norma in esame, l’inutilizzabilità dell’esercizio del diritto di voto inerente alle azioni quotate ovvero agli strumenti finanziari per i quali sono state omesse le comunicazioni.

La Cassazione, con sentenza n. 19865 del 5 ottobre 2015, ha precisato che “l’obbligo di comunicazione sussiste, oltre che in capo al soggetto che detiene la partecipazione, anche a carico dei soggetti che si trovano in posizione di controllo in una catena di partecipazioni. In tal caso, infatti, la partecipazione risulta modificata in misura pari alla partecipazione indirettamente detenuta nella società quotata”.

Come si è precedentemente detto, la ratio che sottende l’obbligo di comunicazione delle partecipazioni rilevanti attiene alla contendibilità del controllo societario.

Appare necessario, dunque, doversi analizzare, per completezza, la disciplina dei patti parasociali, disciplinati tanto dagli artt. 2341 bis e 2341 ter c.c., quanto dagli artt. 122 e 123 T.U.F.

Infatti, ai sensi dell’art. 122 T.U. della Finanza, i patti, in qualunque forma stipulati, possono avere per oggetto l’esercizio del diritto di voto nelle società con azioni quotate e nelle società che le controllano.

Attraverso i patti “è possibile assumere e proteggere il controllo di una società”[1].

Proprio perché il controllo societario è ottenibile tanto attraverso le partecipazione rilevanti quanto attraverso i patti parasociali, viene da chiedersi se il giudice è tenuto ad una valutazione autonoma ed indipendente dell’omessa comunicazione delle partecipazioni rilevanti, anche laddove l’aumento delle stesse, oltre le soglie di cui al comma 2 dell’art 120 T.U.F., sia avvenuto attraverso un sindacato di voto, determinato da patto parasociale.

Ebbene, sul punto, si è espressa la Corte di Cassazione Civile, Sez II, del 25 maggio 2016, con sentenza n. 10853.

La Suprema Corte, in merito a violazioni dell’art. 120 TUF per mancata comunicazione del superamento delle soglie di partecipazione del 5% e del 10% del capitale di un istituto di credito, per il tramite di banche estere, valutava come “la negazione di una prova sufficiente dell’esistenza dei patti parasociali e delle conseguenti violazioni connesse” nulla ha a che vedere con l’obbligo di comunicazione delle partecipazioni rilevanti, così come disciplinato dall’art. 120 T.U.F.

La Corte di Cassazione, infatti, nel proseguire la motivazione, ha “ammonito” la Corte di Appello precedentemente adita per aver sì dubitato dell’esistenza dei patti parasociali, ma non dell’interesse della società a potenziare la propria partecipazione sociale, “sia pure per ragioni diverse da quelle prospettate nel provvedimento sanzionatorio”.

La Suprema Corte, infine, ha concluso con l’affermare che la Corte d’Appello “avrebbe dovuto motivare specificamente sull’inesistenza della violazione dell’art. 120 TUF, del tutto compatibile con il proposito accertato e con l’assenza di coevi o successivi patti parasociali”

In conclusione, con la sentenza in commento, la Corte di Cassazione chiarisce la portata dell’obbligo di comunicazione delle partecipazioni rilevanti, ex art. 120 T.U.F., nelle società quotate, rimarcando come le violazioni delle norme in parola debbano costituire autonomo accertamento da parte del giudice, non dovendosi escludere la responsabilità sulla base della mancata prova di circostanze idonee a configurare l’esistenza dei patti parasociali.

[1] Presti-Rescigno, Corso di diritto commerciale, Bologna, 2015, 286.