AGCM e pubblicità occulta: aperto il procedimento istruttorio nei confronti di BAT e Stefano De Martino, Cecilia Rodriguez e Stefano Sala
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con comunicato stampa del 31 maggio 2021 ha reso noto di aver dato avvio ad una “istruttoria nei confronti di BAT e di alcuni influencer per pubblicità occulta”[1]. In particolare, il procedimento vede coinvolti gli influencer Stefano De Martino, Cecilia Rodriguez e Stefano Sala, i quali, nella loro attività di endorsement sui propri profili social svolta in favore dei prodotti BAT Italia S.p.A. (British American Tobacco Italia) avrebbero, come riporta l’AGCM, “diffuso post invitando i follower a pubblicare contenuti con tag e hashtag collegati alla campagna pubblicitaria del prodotto Glo Hyper”[2].
In altre parole la condotta, condannata dall’Antitrust in quanto configurabile come pubblicità occulta, consiste nell’invito ai follower da parte dei tre influencer di creare e pubblicare autonomamente contenuti contrassegnati dagli stessi indicatori che richiamano la campagna pubblicitaria del marchio Glo Hyper. La promozione dei prodotti Glo Hyper, tecnologia che permette di riscaldare il tabacco invece di bruciarlo, è oggetto dei contratti di endorsement conclusi fra De Martino, Rodriguez e Sala con la proprietaria del marchio BAT. Tuttavia, non può essere ricondotto ai rispettivi rapporti contrattuali l’enorme volume di pubblicazioni collegate alla campagna pubblicitaria ottenute dai Brand Ambassador i quali, per dare maggiore visibilità a detta campagna, hanno sfruttato i numerosissimi post e storie creati e pubblicati in modo indipendente dai normali utenti e, dunque, dai destinatari stessi della comunicazione commerciale.
I contenuti condivisi da questi ultimi, pur venendo marcati, come si diceva, su invito degli influencer, con i tag e gli hashtag della campagna Glo Hyper – in conformità a quanto previsto dai contratti che legano gli influencer a BAT – non sono però formalmente riconducibili in alcun modo alle finalità commerciali di cui ai medesimi contratti: mancano infatti tutti gli indicatori grafici e testuali che permettono l’identificazione dei Post e delle Storie quali comunicazioni a fini promozionali, fini che sono però, all’atto pratico, ad essi sottesi. Pertanto, l’Antitrust ha considerato ravvisabili gli estremi di una serie di casi di pubblicità occulta.
L’attività promozionale nell’Ordinamento Italiano è regolata da un robusto sistema di norme, non solo di natura pubblicistica ma anche e soprattutto di origine autoregolamentativa[3]. In particolare, queste ultime sono assai rimarchevoli poiché la tematica della comunicazione pubblicitaria è stata fin dagli anni ’60 oggetto di una sorta di Gentlemen Agreement fra le imprese, che si autoregolavano e tuttora si autoregolano mediante l’azione dell’Istituto dell’Autodisciplina Pubblicitaria (IAP).
Il Codice di Autodisciplina della Comunicazione Commerciale dello IAP, nella sua 68ª edizione in vigore dal 9 febbraio 2021, qualifica la comunicazione commerciale come comprendente “la pubblicità e ogni altra forma di comunicazione, anche istituzionale, diretta a promuovere la vendita di beni o servizi quali che siano le modalità utilizzate” (Norme Preliminari e Generali, lettera E).
Da tempo immemore esistono e sono quotidianamente utilizzati gli spot pubblicitari e i ben noti momenti dedicati ai “consigli per gli acquisti” in cui, all’interno di una trasmissione, il presentatore o l’ospite “escono” metaforicamente dal format del programma per dedicare alcuni secondi alla promozione di un determinato prodotto. Oltre a questi casi ormai divenuti di scuola, cui si applica perfettamente la normativa summenzionata, va annoverata però fra le comunicazioni commerciali e pubblicitarie anche l’attività di endorsement dei prodotti promossa dagli influencer, che negli ultimi anni ha generato volumi d’affari impressionanti e nettamente superiori agli introiti delle forme di pubblicità tradizionale. L’attività di influencer marketing, infatti, fonda il suo successo sull’efficacia che hanno, sui consumatori, i “consigli” dati da persone da questi ultimi ammirate e seguite. Tuttavia, se le testimonianze della bontà di un determinato prodotto rese dall’influencer sono efficaci perché appaiono autentiche, alla stregua delle opinioni disinteressate di un qualche conoscente più o meno vicino, anche ad esse devono essere applicate le norme dello IAP, e in particolare l’art. 4 del Codice di Autodisciplina della Comunicazione Commerciale, il quale prevede che “le testimonianze e altre forme di accreditamento di un prodotto, con finalità promozionali, devono rendere palese la loro natura ed essere autentiche e responsabili”.
Una delle voci fondamentali dei contratti di influencer, dunque, è l’indicazione delle modalità con cui i contenuti prodotti dal Brand Ambassador devono essere contraddistinti come comunicazione commerciale, qualora ciò non sia già chiaramente riconoscibile dal contesto, in conformità a quanto previsto dall’art. 7 del Codice di Autodisciplina della Comunicazione Commerciale. Tale norma prevede infatti che “la comunicazione commerciale deve sempre essere riconoscibile come tale. Nei mezzi e nelle forme di comunicazione commerciale in cui vengono diffusi contenuti e informazioni di altro genere, la comunicazione commerciale deve essere nettamente distinta per mezzo di idonei accorgimenti”, oltre a contenere tutte le specificità di cui al Titolo II del Codice, il quale stabilisce una serie di particolari indicatori che devono contraddistinguere le comunicazioni commerciali inerenti particolari categorie merceologiche.
Questo stesso impianto normativo, per quanto riguarda la tematica della pubblicità occulta, è stato previsto anche dal legislatore statale, il quale, soprattutto nell’ultimo ventennio, ha concentrato la propria azione in due fondamentali macro aree. Pur non essendo prevista, infatti, una specifica normativa statale inerente al digital marketing, gli influencer e i blogger devono fare riferimento alle Digital Chart Guidelines dello IAP, nonché alle Digital Marketing Communication Best Practice Recommendation, redatte dall’European Advertising Standards Alliance – EASA. Inoltre, devono operare in conformità a quanto previsto dal legislatore per la tutela del consumatore attraverso il Codice del Consumo, nonché per la tutela delle imprese dalla pubblicità ingannevole (d. lgs. 145/2007) e dalle unfair commercial practices (d. lgs. 206/2005 sulle pratiche commerciali sleali).
In particolare, il contrasto all’occultamento delle comunicazioni a fini commerciali operate dagli influencer sui social media e sui siti di content sharing è garantito dall’applicazione della Digital Chart, sezione Endorsement, paragrafo “Celebrity – Influencer – Blogger”. Esso specifica che “quando un commento o un’opinione espressi da una celebrity, da un influencer o da un blogger riguardante un prodotto o un brand hanno natura di comunicazione commerciale, sono soggetti all’applicazione del Codice di Autoregolamentazione. A titolo esemplificativo, si è in presenza di comunicazione commerciale nel caso in cui le celebrity/influencer/blogger concludano un accordo con l’inserzionista (o con un terzo che lo rappresenta) per la promozione di un prodotto o di un brand”.
In conformità a quanto previsto dal summenzionato art. 7 del Codice di Autoregolamentazione e dal paragrafo della Digital Chart in parola, “il fine promozionale del commento o dell’opinione espressa da celebrity/influencer/blogger, qualora non sia già chiaramente riconoscibile dal contesto, deve essere reso noto all’utente con mezzi idonei”. Questi mezzi definiti idonei sono indicati dallo IAP come le diciture “Pubblicità /Advertising”, o “Promosso da … brand/Promoted by…brand” o “Sponsorizzato da…brand/Sponsored by…brand” o “in collaborazione con …brand” o “in partnership with …brand” e/o entro i primi tre hashtag, in modo da renderli ben visibili, le diciture “#Pubblicità/#Advertising”, o “#Sponsorizzato da … brand/#Sponsored by… brand ” o “#ad” unitamente a “#brand”. La Digital Chart specifica inoltre che, “nel diverso caso in cui il rapporto fra celebrity/influencer/blogger e inserzionista si limiti all’invio occasionale da parte dell’inserzionista dei propri prodotti gratuitamente o per un modico valore, e la celebrity/influencer/blogger li citi, li utilizzi o li mostri nei propri post, in questi ultimi non dovranno essere inserite le avvertenze di cui sopra, ma soltanto un disclaimer ben leggibile, ad esempio del seguente tenore: “prodotto inviato da…brand””.
Certamente queste previsioni erano state inserite nei contratti per influencer di Stefano De Martino, Cecilia Rodriguez e Stefano Sala, che, da professionisti, confezionavano post formalmente compliant con la normativa suesposta. Non poteva dirsi altrettanto, però, per gli utenti che, su loro invito, inconsapevolmente stavano realizzando con i loro post comunicazioni commerciali per nulla in linea con la rigorosa regolamentazione in tema di advertising sui social.
L’intervento dell’AGCM non deve dunque stupire. La questione è peraltro particolarmente cara all’Authority che già nel 2020 era intervenuta sul tema nell’ambito del caso di pubblicità occulta promossa dal titolare dell’account Instagram “Insanity Page” in favore di prodotti di proprietà dei marchi di casa Barilla[4]. In quell’occasione alcuni influencer avevano pubblicato dei contenuti in cui esprimevano apertamente il loro apprezzamento verso alcuni prodotti alimentari di proprietà dell’azienda, senza indicare il rapporto in essere con quest’ultima. A seguito del procedimento istruttorio, l’AGCM aveva optato in quel frangente per l’applicazione a tutte le parti coinvolte dell’art. 27 comma 7 del Codice del Consumo, per cui “ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale, l’Autorità può ottenere dal professionista responsabile l’assunzione dell’impegno di porre fine all’infrazione, cessando la diffusione della stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità”. In conformità a quanto disposto dallo stesso comma, l’Autorità aveva disposto “la pubblicazione della dichiarazione dell’impegno in questione a cura e spese del professionista” e, “valutata l’idoneità di tali impegni”, li aveva resi “obbligatori per il professionista definendo il procedimento senza procedere all’accertamento dell’infrazione”.
Non è escluso, tuttavia, che, in ragione delle specificità del caso concreto, l’AGCM possa decidere anche di irrogare le sanzioni previste dall’art. 8 n. 9 del D. Lgs. n. 145/2007 (che dà attuazione dell’articolo 14 della direttiva 2005/29/CE che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevole), il quale stabilisce quanto segue: “Con il provvedimento che vieta la diffusione della pubblicità, l’Autorità dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000,00 euro a 500.000,00 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione”.
[1] Il comunicato stampa del 31 maggio 2021 è disponibile al seguente link: https://www.agcm.it/media/comunicati-stampa/2021/5/PS12009
[2] La notizia è stata riportata, ex multis, da Redazione, Pubblicità occulta, Cecilia Rodriguez, Stefano De Martino, Stefano Sala e BAT nel mirino Antitrust, La Repubblica, 31.05.2021, disponibile su: https://www.repubblica.it/economia/2021/05/31/news/pubblicita_occulta_cecilia_rodriguez_stefano_de_martino_stefano_sala_e_bat_nel_mirino_antitrust-303550361/; Redazione, Pubblicità occulta, istruttoria dell’Antitrust nei confronti di Bat Italia, Italia Oggi, 31.05.2021, disponibile su: https://www.italiaoggi.it/news/pubblicita-occulta-istruttoria-dell-antitrust-nei-confronti-di-bat-italia-202105310848223798
[3] È possibile definire l’impianto normativo nazionale “robusto” alla luce del confronto fra la normativa italiana e straniera sul tema. Da detto confronto si potrà evincere come l’Italia, in relazione a molti altri Ordinamenti, preveda una serie di tutele per i consumatori e le imprese capillare e pregnante. Si veda per un utile raffronto la Guida all’Influencer Marketing dello Studio legale DLA Pipier, disponibile al seguente link: https://www.dlapiper.com/it/italy/insights/publications/2021/01/launch-of-dla-piper-influencer-marketing-guide/
[4] PS11435 INSANITY PAGE-PUBBLICITÀ OCCULTA BARILLA – Provvedimento n. 28167, disponibile su: https://www.agcm.it/dotcmsCustom/tc/2025/3/getDominoAttach?urlStr=192.168.14.10:8080/C12560D000291394/0/F29799B6815A0C30C125852E003A479E/$File/p28167.pdf
Si legga anche: SIMIONATO, Deepfake: la tutela del dato biometrico non è solo questione di privacy, Ius in itinere
Trainee Lawyer e Legal Researcher
Classe 1995, nel 2019 Elisa Simionato si laurea con lode presso la Scuola di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Padova, discutendo una tesi intitolata “La tecnologia Blockchain e le criptovalute nel contrasto al riciclaggio e al finanziamento al terrorismo” (relatore Prof. Riccardo Borsari), nella quale declina l’interesse per le nuove tecnologie con quello per il diritto commerciale e i profili di internazionalità dello stesso.
Dopo la laurea, dando seguito alle numerose esperienze all’estero compiute durante gli anni universitari (fra le altre, Dresda, Mülheim, Spalato, Budapest) si trasferisce a Praga presso uno Studio Legale Internazionale, dove si occupa di corporate and media law.
Tornata in Italia, svolge la pratica forense inizialmente presso uno Studio boutique del Veneziano dove, sotto la guida dei professori cafoscarini Ticozzi e Sicchiero, si abilita al patrocinio sostitutivo, e, successivamente, presso il dipartimento Digital IP/IT di Legalitax – Studio Legale e Tributario. Oggi è Associate di ICT Legal Consulting.
Si occupa di nuove tecnologie, privacy, ICT e compliance e, al contempo, si dedica alla redazione di articoli di approfondimento giuridico per diverse testate, in particolare Ius in Itinere.
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