giovedì, Marzo 28, 2024
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Appalti pubblici ed ospedali c.d. “classificati”

In base a quanto stabilito dalla normativa Europea possono essere definiti appalti pubblici ‹‹i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi[1]›› ed ancora  ‹‹si parla di appalto quando una o più amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono, mediante appalto pubblico, lavori, forniture o servizi da operatori economici scelti dalle amministrazioni aggiudicatrici stesse[2]››.

Per quanto riguarda la normativa interna, coerentemente all’impostazione dell’ordinamento comunitario, vengono definiti contratti pubblici ‹‹i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti[3]›› .

Tali definizioni, pur apparendo astrattamente chiare, comportano non pochi problemi applicativi, la difficoltà maggiore per gli operatori del settore è quella del collegamento tra nozioni e definizioni contenute nel Codice dei Contratti (e di conseguenza nella normativa Europea) e le fattispecie concrete che trovano davanti a sè e rispetto alle quali debbono avviare una procedura comparativa.

Tali problemi applicativi hanno spinto più volte gli stessi giudici interni a chiedere l’intervento chiarificatore della Corte di Giustizia al fine di “perimetrare” la nozione di appalto pubblico e la conseguente applicazione della rigida disciplina interna ed Europea.

Con sentenza del 18 ottobre 2018 (causa C-606/17) i giudici Europei, in linea di continuità con i dicta precedenti, sono intervenuti nuovamente sulla questione, ma, in una fattispecie del tutto particolare riguardante organismi come gli ospedali «classificati», che sono funzionalmente inseriti nel sistema sanitario regionale, sebbene la loro gestione resti privata sul piano del finanziamento, della nomina degli amministratori e delle regole di funzionamento interno [4].

I fatti

La pronuncia trae origine da una controversia sollevata davanti al TAR Lazio da parte della IBA (impresa specializzata nella produzione di radiofarmaci), società concessionaria esclusiva in Italia del farmaco 18‑FDG, che è un mezzo di contrasto isotopico utilizzato in alcuni esami radiografi.

Il ricorso era volto a contestare i provvedimenti e gli atti convenzionali mediante i quali l’Unità sanitaria locale n. 3 e l’Ospedale dell’Angelo di Mestre avevano affidato al Sacro Cuore[5], direttamente e senza previo esperimento di una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, per un periodo di tre anni, l’appalto per la fornitura del farmaco 18‑FDG.

Con sentenza in data 26 aprile 2016, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha respinto il ricorso della IBA sostenendo da un lato la gratuità della contestata fornitura del farmaco[6] e, dall’altro, in ogni caso, che l’affidamento controverso avrebbe costituito un accordo tra amministrazioni pubbliche, cui sarebbe inapplicabile la normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici[7].

La IBA, dunque, aveva  proposto ricorso contro la sentenza suddetta al Consiglio di Stato il quale, pur ritenendo erronee le valutazioni effettuate dal giudice di primo grado[8] ha ritenuto, stante la “novità” della questione relativa agli ospedali “classificati”, di dover investire della questione la Corte di Giustizia.

La sentenza del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato con sentenza n. 4631/2017, ha, dunque, sospeso il procedimento e chiesto alla Corte di Giustizia[9] se:

  • l’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18 sulla nozione di appalti pubblici debba essere interpretato nel senso di ricomprendere nel concetto di “contratto a titolo oneroso” la diretta attribuzione ad un operatore economico di un finanziamento interamente finalizzato alla fabbricazione di prodotti destinati ad essere forniti gratuitamente – e senza previo esperimento di una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico – a diverse amministrazioni e se una normativa nazionale che esenta gli ospedali privati «classificati» dall’applicazione della disciplina interna e comunitaria sugli appalti pubblici sia in contrasto con gli articoli 1, paragrafo 2, lettera a), e 2 della direttiva 2004/18;
  • Se la disciplina europea in materia di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture osti ad una normativa nazionale che, equiparando gli ospedali privati “classificati”[10] a quelli pubblici, attraverso il loro inserimento nel sistema della programmazione pubblica sanitaria nazionale, regolata da speciali convenzioni, distinte dagli ordinari rapporti di accreditamento con gli altri soggetti privati partecipanti al sistema di erogazione delle prestazioni sanitarie, in assenza dei requisiti per il riconoscimento dell’organismo di diritto pubblico e dei presupposti dell’affidamento diretto, secondo il modello dell’in house providing, li sottrae alla disciplina nazionale ed europea dei contratti pubblici.

 La sentenza della Corte di Giustizia

Con riferimento alla prima questione sottoposta alla sua attenzione, la Corte non ha dubbi nel ritenere che il contratto oggetto del procedimento principale abbia carattere oneroso, infatti, dal senso giuridico abituale dei termini «a titolo oneroso», risulta che questi ultimi designano “un contratto mediante il quale ciascuna delle parti s’impegna ad effettuare una prestazione quale corrispettivo di un’altra prestazione”.

Per cui, non vi è dubbio che, un contratto che preveda uno scambio di prestazioni rientra nella nozione di appalto pubblico anche nel caso in cui la remunerazione prevista sia limitata al rimborso parziale delle spese sostenute per fornire il servizio concordato[11]; proprio a tale funzione assolve la sovvenzione di EUR 700.000 erogata dalla Regione Veneto in favore del Sacro Cuore.

Con riguardo alla seconda questione pregiudiziale, i Giudici dopo aver ricordato la nozione europea di appalto pubblico, sottolineano come, secondo costante giurisprudenza, due tipi di appalti conclusi da entità pubbliche non rientrano nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti:

  • i contratti conclusi tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un operatore economico su cui eserciti, seppur soggetto giuridicamente distinto dalla prima, un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e il soggetto in questione realizzi la parte essenziale delle proprie attività con l’entità o le entità che la detengono;
  • i contratti conclusi a titolo oneroso che ‹‹istituiscono una cooperazione tra entità pubbliche finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a queste ultime, a condizione che tali contratti siano stipulati esclusivamente tra entità pubbliche, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun operatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti e che la cooperazione istituita da detti contratti sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico››[12].

Nel caso sottoposto alla sua attenzione, la Corte rileva in primo luogo che né la Regione Veneto né le amministrazioni aggiudicatrici coinvolte esercitano un controllo sul Sacro Cuore analogo a quello che esse esercitano sui propri servizi; in secondo luogo che non è possibile parlare di “cooperazione tra entità pubbliche” per gli ospedali cd. “classificati” in quanto la loro gestione resta, sotto il profilo sia del finanziamento e della nomina degli amministratori sia delle regole di funzionamento interno, interamente privata.

Non risultando soddisfatta nessuna delle due ipotesi comunitarie di eccezione all’applicazione della disciplina in materia di appalti pubblici, eccezioni che devono ricorrere in modo cumulativo, i giudici Europei concludono affermando l’incompatibilità con l’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), e l’articolo 2 della direttiva 2004/18 della normativa Italiana che equiparando gli ospedali privati «classificati» a quelli pubblici, attraverso il loro inserimento nel sistema della programmazione pubblica sanitaria nazionale, regolata da speciali convenzioni, li sottrae alla disciplina nazionale e a quella dell’Unione in materia di appalti pubblici.

 

 

[1] Art. 1, par. 2, lett. a), Direttiva 2004/18.

[2] Art. 1, par. 2,  Direttiva 2014/24.

[3] Art. 3, comma 1, lett. ii), D.lgs. 50/2016.

[4] Per una analisi sul tema si veda anche F.Gatta,“Rimessione alla Corte di Giustizia: finanziamento di scopo ed ospedali privati convenzionati”, in www.iusinitinere.it, dicembre 2017.

[5] Pur essendo una struttura religiosa di diritto privato, il Sacro Cuore è inserito nel sistema pubblico della programmazione sanitaria della Regione Veneto, sulla base di un’apposita convenzione, nella sua qualità di ospedale «classificato», equiparato in quanto tale ad una struttura pubblica.

[6]  Né il finanziamento regionale di EUR 700.000 concesso al Sacro Cuore né la presa in carico delle spese di trasporto del farmaco avrebbero avuto la natura di un corrispettivo diretto

[7] L’affidamento in contestazione deve essere qualificato come un accordo tra pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 15 della legge n. 241/1990, escluso dall’applicazione del codice n. 163/2006 e della normativa di rango europeo, in conformità ai consolidati principi espressi dalla giurisprudenza europea e nazionale.

[8] In primo luogo non si tratterebbe di una fornitura a titolo gratuito in quanto l’esecutore riceve un vantaggio economico significativo da parte di un’amministrazione pubblica (Euro 700.000 concessi dalla Regione Veneto al Sacro cuore); in secondo luogo risulterebbe dalla giurisprudenza della Corte che i contratti a titolo oneroso conclusi tra due amministrazioni pubbliche costituiscono appalti pubblici, anche qualora l’amministrazione che si trova ad operare quale contraente privato non persegua un preminente scopo di lucro.

[9] Rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE.

[10] Gli Ospedali Classificati sono individuati dall’art. 1 della legge dello Stato italiano 12 febbraio 1968, n. 132, e sono qualificati come gli “istituti ed enti ecclesiastici civilmente riconosciuti che esercitano l’assistenza ospedaliera” (quinto comma); l’art. 41, terzo comma, della legge 23 dicembre 1978, n. 833. stabilisce poi che “i rapporti delle unità sanitarie locali competenti per territorio con gli istituti, enti ed ospedali di cui al primo comma che abbiano ottenuto la classificazione ai sensi della L. 12 febbraio 1968, n. 132, nonché l’ospedale Galliera di Genova e con il Sovrano Ordine militare di Malta, sono regolati da apposite convenzioni”.

[11] Si veda, in tal senso, sentenze del 19 dicembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., C‑159/11, EU:C:2012:817, punto 29, nonché del 13 giugno 2013, Piepenbrock.

[12] Si veda, in tal senso, sentenze del 9 giugno 2009, Commissione/Germania, C‑480/06, EU:C:2009:357, punti 44 e 47.

Paola Verduni

contatti: pverduni90@gmail.com

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