Avvalimento di garanzia, validità e portata dell’istituto alla luce della sentenza del Consiglio di Stato n. 187 del 15 gennaio 2018

Il  Consiglio di Stato con la sentenza n. 187 del 15 gennaio 2018 è tornato a pronunciarsi, inserendosi nel solco già ripetutamente tracciato dai Giudici di Palazzo Spada, in materia di avvalimento e, soprattutto,  sulla portata ed i contorni di quella particolare tipologia definita “avvalimento di garanzia”.

L’avvalimento, istituto di derivazione comunitaria[1], introdotto nel nostro ordinamento dall’articolo 49 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs n. 163/2006) è oggi disciplinato dall’articolo 89[2] del D.Lgs. 50/2016 (Nuovo Codice dei contratti pubblici) il quale prevede che ‹‹l’operatore economico, singolo o in raggruppamento, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari per partecipare ad una procedura di gara avvalendosi della capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi››.

Il concorrente (impresa ausiliata) che intende avvalersi per la partecipazione ad una procedura concorsuale  della capacità o dei mezzi (richiesti dal bando) di un altro operatore economico (ausiliario) conclude con quest’ultimo un contratto di avvalimento il quale deve contenere, per essere valido, l’indicazione specifica dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliata. La giurisprudenza distingue tra avvalimento c.d. operativo ed avvalimento c.d. di garanzia a seconda che il bando di gara richieda un requisito di natura tecnica o meramente finanziaria.

La sentenza in esame prende le mosse dal ricorso con cui la Capital s.r.l. (risultata aggiudicataria di una gara per il servizio di mensa scolastica) chiedeva la riforma della sentenza del TAR Puglia[3] con la quale, a seguito del ricorso proposto dal raggruppamento secondo classificato, era stato  disposto l’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore e dichiarata l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato.

In particolare tra i motivi di ricorso accolti dal giudice di primo grado vi era proprio  l’invalidità del contratto di avvalimento prodotto in gara dall’aggiudicataria Capital , lamentata dalla R.T.I Ladisa, stante il carattere del tutto generico ed indeterminato della dichiarazione di avvalimento espressa dall’ausiliaria COT soc. coop..

Nel caso di specie il disciplinare di gara richiedeva tra i requisiti di partecipazione, il possesso di un fatturato specifico minimo relativo a servizi per attività analoghe.

Il Collegio sottolinea come proprio a tale requisito di fatturato dovesse riferirsi il contratto di avvalimento che doveva, dunque, essere qualificato come “avvalimento di garanzia” ossia come il contratto ‹‹con il quale l’ausiliaria mette a disposizione la propria solidità economico-finanziaria al servizio del concorrente, con lo scopo principale di ampliare lo spettro di responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto››.

I Giudici non ritengono di discostarsi dal  consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale ai fini della validità del contratto è necessario che ‹‹l’impegno assunto dall’ausiliaria non si limiti a dichiarazioni di carattere meramente cartolare ed astratto, ma debba necessariamente risolversi nella concreta messa a disposizione delle necessarie risorse e dell’apparato organizzativo››[4].

In particolare è da ritenere insufficiente la pratica, diffusa nei contratti di avvalimento, di limitarsi alla riproduzione tautologica della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” o espressioni equivalenti prescindendo del tutto dalla specifica ed analitica elencazione dei mezzi prestati dall’impresa ausiliaria.

Si tratta, giova ricordarlo, di una posizione costantemente ribadita in giurisprudenza ma la cui pregnanza e vincolatività sono oggi confermati dall’89, comma 1 del nuovo Codice dei Contratti secondo cui ‹‹il contratto di avvalimento contiene a pena di nullità la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria››.

A tal proposito  viene sottolineato come anche in caso di avvalimento c.d. di garanzia, l’indagine circa l’efficacia del contratto allegato debba essere svolta in concreto, tenendo conto del tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere alla precisa funzione di garanzia di cui l’istituto si fa promotore.

Tuttavia, mentre nel caso di avvalimento c.d. tecnico la prestazione oggetto dell’obbligazione assunta dall’ausiliaria è costituita dalla messa a disposizione di strutture organizzative e mezzi materiali che devono risultare determinati o determinabili in modo specifico all’interno del contratto, nel c.d. avvalimento di garanzia questa esigenza viene meno.

Così come sottolineato dal Collegio, tale esigenza viene meno poiché nell’avvalimento di garanzia ‹‹la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione dell’impresa ausiliaria si risolve nell’impegno  a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando››[5].

Si può affermare che, in sostanza, l’impresa ausiliaria diventi, di fatto,  un garante dell’impresa ausiliata e proprio in ragione della funzione di garanzia assolta dal contratto si ritiene non necessario che venga specificato in esso e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante la quantificazione delle risorse finanziarie oggetto dell’impegno finanziario mediante il riferimento a specifici beni patrimoniali o indici materiali.

Risulta in tal caso sufficiente, anche a soddisfare il principio di cui all’articolo 89 comma 1 del Codice, che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga il suo impegno contrattuale, un impegno completo serio e concreto, a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale.

Sulla base di quanto osservato e ribadito, il Consiglio di Stato nella sentenza in esame giunge alla conclusione  che il contratto di avvalimento concluso tra la società Capital s.r.l. e l’ausiliaria COT soc. coop. debba ritenersi ‹‹idoneo a soddisfare in modo adeguato la propria funzione di garanzia, dal momento che esso chiariva in più punti la messa a disposizione delle “risorse” e dei “mezzi”(in primo luogo finanziari) necessari alla concorrente ai fini della partecipazione e altresì necessari a garantire la stazione appaltante circa l’adeguata disponibilità degli stessi da parte della concorrente››.

Il collegio dunque, pronunciandosi definitivamente sull’appello ha ritenuto di dover accogliere il ricorso e di  riformare la sentenza appellata in favore della Capital s.r.l..

[1]L’istituto dell’avvalimento  rientra tra le novità introdotte con le Direttive 2004/17/UE e 2004/18/UE (già previsto in forma più sfumata nel settore dei servizi, viene, ora,  esteso anche ai lavori e forniture) con l’obiettivo specifico di “tutelare la concorrenza e garantire la massima esplicazione dell’iniziativa economica delle imprese sul mercato”.

[2] Così come modificato dall D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (Decreto Correttivo al Nuovo Codice dei contratti pubblici) il cui articolo 56 testualmente recita:

‹‹All’articolo 89 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono apportate le seguenti modificazioni:

1. a) al comma 1:

 1) al primo periodo, le parole: “nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui  all’articolo 84,” sono soppresse e le parole: “anche di partecipanti” sono sostituite dalle seguenti: “anche partecipanti”;

2) aggiungere, in fine, il seguente periodo: “A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.”;

1. b) al comma 9, secondo periodo, sono aggiunte, infine, le seguenti parole: “ pena la isoluzione del contratto di appalto”;
2. c) al comma 11:

1) al primo periodo, le parole: “, oltre ai lavori prevalenti,”, sono soppresse;

2) al terzo periodo, le parole: “loro esecuzione” sono sostituite dalle seguenti “qualificazione ai fini dell’ottenimento dell’attestazione di qualificazione degli esecutori di cui all’articolo 84››.

[3] T.A.R Puglia,  Sezione I,  n. 529 del 25 maggio 2017.

[4] Cons. Stato, Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23, n. 135/2014.

[5] In tal senso  Cons. Stato, V, 15 marzo 2016, n. 1032.