Avvalimento e attestazione SOA

1. Avvalimento dell’attestazione SOA: profili generali

In termini generali, l’avvalimento consiste nella possibilità, riconosciuta ai sensi dell’art. 89 del Codice appalti a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti e ciò indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi.[1][2] La sua ratio è quella di “facilitare l’accesso alle gare pubbliche alle piccole e medie imprese consentendo loro di attingere da altri soggetti i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico o professionale necessari per la partecipazione alla gara”.[3]

Per partecipare ad una procedura selettiva per l’affidamento di un contratto di appalto pubblico è quindi necessario che un concorrente sia qualificato, cioè in possesso di determinati requisiti richiesti dal bando. Questi possono essere divisi in due categorie: quelli generali o soggettivi e quelli oggettivi o speciali. I primi, attenendo alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilità morale e professionale, non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione, né per essi è possibile ricorrere all’avvalimento (ad esempio, l’iscrizione a specifici albi[4]). I secondi (requisiti c.d. “speciali”), fanno riferimento alle caratteristiche dell’operatore economico considerato sotto il profilo dell’attività espletata e della sua organizzazione. A questa ultima categoria appartengono i requisiti di capacità economico-finanziaria ed i requisiti di capacità tecnico-organizzativa che, di regola, possono formare oggetto di avvalimento.[5]

Rimanendo in tema di requisiti connotati da un’intrinseca soggettività la giurisprudenza più risalente negava l’ammissibilità dell’avvalimento riguardante il possesso del requisito dell’attestazione SOA sul presupposto del carattere intrinsecamente soggettivo e quasi “personalistico” della certificazione di qualità. Il richiamato orientamento dell’Autorità si è in seguito evoluto nel senso di considerare ammissibile l’avvalimento della certificazione di qualità (ed in particolare dell’attestazione SOA) poiché è stato riconosciuto che anche queste ultime costituiscono un requisito speciale di natura tecnico-organizzativa, come tale suscettibile di avvalimento.[6]

Tale ultima presa di posizione della giurisprudenza amministrativa già confermata con la sentenza n. 23 del 4 novembre 2016 in riferimento al d. lgs. n. 163 del 2006, trova seguito non solo nella legge delega per l’emanazione dell’attuale codice (l. n. 11 del 2016), ma anche nella stessa formulazione dell’art. 89, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui si prevede che “l’operatore economico possa soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale richiesti dall’art. 83, comma 1, lett. b) e c), del d. lgs. n. 50 del 2016, con esclusione dei requisiti di cui all’art. 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti[7]”.

Il dato normativo di riferimento (art. 89 Codice dei contratti pubblici) richiede tra i requisiti di validità dell’istituto che  il concorrente debba allegare alla domanda di partecipazione, tra gli altri documenti, “una dichiarazione sottoscritta dall’ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente e il contratto, in originale o copia autentica, in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” (art 89 comma 1).  La necessità che all’interno del contratto di avvalimento debbano essere indicati chiaramente i requisiti prestati e le risorse messe a disposizione è indispensabile per la stazione appaltante per l’identificazione di un aggiudicatario affidabile e soprattutto per verificare che il prestito di mezzi e risorse da parte dell’ausiliaria a favore dell’ausiliata sia concreto ed effettivo e non meramente cartolare e astratto.[8]

A fronte di requisiti generali richiesti dalla normativa per la validità dell’istituto, la sentenza del Consiglio di Stato del 16 ottobre 2020, n. 22 affronta due questioni rilevanti in materia di avvalimento delle certificazioni di qualità: la prima di queste riguarda la possibilità che la stazione appaltante possa pretendere che l’aggiudicatario che abbia stipulato un contratto di avvalimento per l’attestazione SOA, possegga comunque una propria certificazione di qualità. In altre parole, la questione si incentra sulla possibilità che la stazione appaltante stabilisca ulteriori requisiti per poter accedere all’istituto dell’avvalimento rispetto a quelli già previsti dall’art. 89 del decreto legislativo n. 50 del 2016. La seconda, invece, si sofferma ad analizzare la nullità della clausola escludente.

2. L’avvalimento dell’attestazione SOA nella sentenza 22/2020

La prima questione affrontata dal Consiglio di stato riguarda la possibilità di una stazione appaltante di richiedere all’interno del disciplinare di gara che l’operatore economico per poter ricorrere all’avvalimento di un’attestazione SOA debba possedere già una propria certificazione di qualità.[9] La questione si incentra sull’analisi dei poteri che sono attribuiti alla stazione appaltante nella fase di individuazione e valutazione dei criteri richiesti per la conclusione del contratto di avvalimento.

Partendo dal dato normativo, il Consiglio di stato prende in esame due norme: l’art. 89 del decreto legislativo n. 50 del 2016 che consente l’utilizzazione dell’avvalimento in via generale da parte delle imprese che negoziano con la pubblica amministrazione prevedendo come uniche eccezioni alla regola le ipotesi contemplate nei commi 4, 10 e 11 e l’art. 83 comma 8 del medesimo decreto legislativo che disciplina i criteri di selezione e il soccorso istruttorio.[10]

La prima di queste norme regolamenta il rapporto che si istaura tra l’impresa ausiliata e quella ausiliaria e i rapporti giuridici che ciascuna di esse istaura con la stazione appaltante, alla quale sono attribuiti “penetranti poteri di controllo sull’effettivo possesso dei requisiti professionali e tecnico-finanziari dell’impresa ausiliaria” (la quale è obbligata in solido con l’impresa ausiliata).

La disciplina contenuta nella seconda disposizione, invece, mette in luce un aspetto fondamentale inerente ai poteri che la stazione appaltante può esercitare. Il Consiglio di Stato osserva come la norma “non elimina, anzi regolamenta, il potere della stazione appaltante di indicare nel bando le condizioni minime di partecipazione e i mezzi di prova”.

Dalle dichiarate disposizioni normative emerge come la stazione appaltante nell’esercizio del suo potere regolamentare incontra “il limite di non poter escludere il meccanismo dell’avvalimento se non nei casi tassativamente previsti dalla legge”.

Ritiene, infatti, l’Adunanza plenaria che la clausola in questione, prevedendo una causa di esclusione (il mancato possesso della propria attestazione SOA) sia illegittima per contrasto con l’art. 83, comma 8[11], che impone il divieto di porre cause di esclusione non previste per legge, a pena di nullità della clausola.

La corte, infatti, ribadisce che in tema di avvalimento dell’attestazione SOA sono due i requisiti necessari per la sua validità al fine di evitare che l’istituto divenga “un mezzo per eludere il rigoroso sistema di qualificazione nel settore dei lavori pubblici”.

Il primo di questi richiede che l’oggetto del contratto di avvalimento consista nella messa a disposizione dell’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA. È necessario rilevare che l’avvalimento non può consentire ad un soggetto di partecipare ad una gara d’appalto solo in quanto “segreteria di coordinamento di altri soggetti”[12], occorre che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che, complessivamente, le hanno consentito di acquistare l’attestazione da mettere a disposizione. Va quindi esclusa la possibilità di un avvalimento solo cartolare in cui l’impresa ausiliaria si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto.[13]

Inoltre, il contratto di avvalimento deve dare conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento, senza impiegare “formule generiche o di mero stile”.

3. La nullità della clausola escludente

Nella seconda parte della sentenza l’Adunanza plenaria del Consiglio di stato si sofferma ad analizzare la natura dell’illegittimità della clausola escludente facendo particolare attenzione a stabilire gli esatti termini di funzionamento dell’istituto della nullità nei rapporti amministrativi.[14]

La clausola, infatti, deve essere considerata affetta da nullità parziale e come tale non invalida l’intero bando.

Ritiene l’Adunanza plenaria che la nullità della clausola escludente contra legem, prevista dall’art. 83, comma 9, del codice, vada intesa come nullità in senso tecnico con la conseguente improduttività dei suoi effetti.

In altri termini, la clausola è nulla, ma tale nullità, se da un lato non si estende al provvedimento nel suo complesso, impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi e quindi, annullabili secondo le regole ordinarie.

4. Considerazioni conclusive

Alla luce di quanto detto si rileva come non vi sia alcun onere per l’impresa di proporre alcun ricorso: la clausola escludente, in quanto inefficace ed improduttiva di effetti, si deve considerare come non apposta.[15]

È da notare, tuttavia, che “i successivi atti del procedimento, inclusi quelli di esclusione ed aggiudicazione, pur basati sulla clausola nulla, conservano il loro carattere autoritativo e sono soggetti al termine di impugnazione previsto all’art. 120 del Codice del processo amministrativo“.

Per tale motivo, se da una parte non vi è alcun onere per le stazioni partecipanti alla gara di impugnare (entro l’ordinario termine di decadenza) la clausola escludente nulla (“inefficace”) ex lege, dall’altra parte si impone in capo alle stesse uno “specifico onere” [16]di impugnare nei termini ordinari gli atti successivi che facciano applicazione della clausola nulla contenuta nell’atto precedente.

In conclusione, la disciplina dell’avvalimento dell’attestazione SOA è diretta a soddisfare due contrapposte esigenze: garantire, da una parte,  la libertà organizzativa dell’impresa legittimata a partecipare alla gara grazie ai requisiti posseduti direttamente o indirettamente avvalendosi di altro soggetto, e dall’altra, garantire l’altrettanto valida necessità dell’amministrazione di verificare in concreto la disponibilità degli stessi requisiti da parte dell’impresa nel corso della gara al fine di approcciarsi con un potenziale partner affidabile che sia capace di svolgere correttamente la prestazione oggetto della procedura.[17] Nella valutazione di tali requisiti l’amministrazione incontra il limite di non poter escludere l’avvalimento se non nei casi già stabiliti dalla legge (pertanto le è preclusa la possibilità di individuare requisiti ulteriori a quelli stabiliti dalla normativa per la validità dell’istituto), pena sennò la nullità della clausola in questione e l’illegittimità di tutti gli atti del procedimento adottati successivamente dall’amministrazione che facciano applicazione o si fondino sulla clausola nulla.

 

[1] F. Caringella, Manuale dei contratti pubblici, 2019, p. 326 ss.

[2] Ibidem.

[3] T.A.R. Campania, Napoli, sez. I 24 gennaio 2018, n. 481.

[4] Cons. St., sez. V, 9 marzo 2020, n. 1667.

[5] L’avvalimento è finalizzato a soddisfare i requisiti strettamente connessi alla capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa dell’impresa; fanno eccezione i requisiti strettamente personali (c.d. requisiti di idoneità morale) così come quelli soggettivi di carattere personale (c.d. requisiti professionali), a meno che non riguardino requisiti attinenti all’impresa e ai mezzi che essa dispone, Cons. St., sez. V, 28 luglio 2015, n. 3698.

[6] Vedi Cons. St., sez. V, 26 maggio 2017, n. 2627.

[7] Cons. St., 16 ottobre 2020, n. 22.

[8] In termini generali, la giurisprudenza amministrativa precisa che in tema di avvalimento riguardante i requisiti di capacità tecnica e professionale (c.d. avvalimento operativo) l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto è necessaria a pena di esclusione del concorrente di gara, in tal senso vedi Cons. St., sez. III, 3 maggio 2017, n. 2022; V, 4 novembre 2016, n. 4630. Secondo la richiamata giurisprudenza l’indicazione contrattuale degli elementi in questione è necessaria per definire l’oggetto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 1346 c.c.

Diversamente, in ipotesi di avvalimento c.d. di garanzia, che riguarda le capacità economica e finanziaria non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria perché è sufficiente l’impegno a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza, in tal senso Cons. St., sez. V, 2 agosto 2018, n.4775, T.A.R., 01 ottobre 2019, n. 121.

[9] Consiglio di Stato, sentenza del 16 ottobre 2020, n. 22.

[10] L’art. 83, comma 8, così recita: “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacita’, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacita’ realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonche’ delle attivita’ effettivamente eseguite. ((Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.)) I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

[11] La clausola in esame viene anche qualificata come “intrisecamente contraddittoria” in quanto consente l’avvalimento dell’attestazione SOA di altro soggetto (primo periodo) e poi (secondo periodo) nel richiedere ugualmente il possesso della propria attestazione SOA.

[12] M. Corradino, Adunanza plenaria 22/2020 in tema di avvalimento, in Il dir. amm., 2020.

[13] L’avvalimento dell’attestazione SOA non si riferisce solo ad un requisito di ordine economico-finanziario, ma si riferisce anche alle capacità tecniche e professionali dell’impresa. Per tale motivo, la qualificazione dell’avvalimento in questione come di mera garanzia (quindi non comportante l’obbligo di specificazione nel relativo contratto le risorse messe a disposizione) deve essere esclusa, con la conseguenza che l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto è necessaria a pena di esclusione quando l’avvalimento riguarda l’attestazione SOA, che viene rilasciata previa verifica della complessiva capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dell’impresa, in tal senso vedi T.A.R., 01 ottobre 2019, n. 121.

[14] La sentenza in esame ripercorre le principali differenze e affinità dell’istituto della nullità in ambito civilistico e quella in ambito amministrativo.

[15] Sottolinea il Consiglio di stato che non si può applicare l’art. 21-septies della legge 241 del 1990 e l’art. 31 del codice del processo amministrativo poiché essi si riferiscono ai casi in cui un provvedimento sia nullo ed “integralmente” improduttivo di effetti.

[16] Cons. St. 16 ottobre 2020, n. 22.

[17] A. Napolitano, Il contratto di avvalimento ed i suoi aspetti problematici alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, in De Iustitia, 2017, p. 20 ss.