Avvalimento e esclusione del concorrente per dichiarazioni non veritiere rese dall’ausiliaria: il Consiglio di Stato rimette la questione alla CGUE

La questione rimessa alla Corte di Giustizia

La Terza Sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 2005 del 20 marzo 2020^[1], ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale della compatibilità della normativa nazionale (art. 89, comma 1, quarto periodo, d.lgs. 50/2016) con il diritto europeo (art. 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 e artt. 49 e 56 del TFUE[2]) riguardo l’istituto dell’avvalimento e delle cause di esclusione. Oggetto dei dubbi interpretativi è la norma nazionale nella parte in cui prevede la necessaria esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria e riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, senza la possibilità per il concorrente di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima.  Tale ultima possibilità è invece prevista espressamente dall’art. 89, comma 3, d.lgs. 50/2016 per tutti i rimanenti motivi obbligatori di esclusione.

I fatti all’origine della causa

L’ordinanza di rimessione alla CGUE trae origine dall’esclusione di una società partecipante (sotto forma di RTI) a una procedura di gara per l’affidamento dei lavori di demolizione selettiva e meccanica di alcuni edifici facenti parte di un presidio ospedaliero. L’esclusione è stata dettata dal fatto che l’impresa ausiliaria, dei cui requisiti tecnici e professionali si sarebbe dovuto avvalere l’operatore economico concorrente, non avrebbe dichiarato una sentenza di applicazione della pena su richiesta congiunta delle parti (“patteggiamento”) relativa al reato di lesioni colpose, commesso con violazione delle norme in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro che, secondo la normativa nazionale, dovrebbe essere equiparata ad una sentenza di condanna.

Tale equiparazione è giustificabile sulla base del fatto che il patteggiamento sia solo una riduzione di pena per motivi di economia processuale, ma non integri un diverso giudizio di disvalore della condotta, qualificata dall’ordinamento come reato[3].

Nel caso di specie la stazione appaltante ha motivato il provvedimento di esclusione evidenziando l’espressa risposta negativa resa dall’ausiliaria riguardo la circostanza di essersi resa responsabile di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 50/2016. Dunque l’esclusione dell’impresa concorrente si sarebbe avuta in virtù dell’art. 89, comma 1, quarto periodo, d.lgs. 50/2016.

L’esclusione della società concorrente è stata poi annullata in primo grado dal TAR Toscana la cui sentenza è stata appellata in Consiglio di Stato.

La ratio dell’avvalimento nel diritto dell’Unione Europea: il favor partecipationis

L’avvalimento è un istituto di estrazione comunitaria la cui disciplina è contenuta nell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici rubricato “Affidamento sulle capacità di altri soggetti”.

Con questa disposizione[4] il legislatore europeo ha ammesso che il concorrente, singolo, consorziato o raggruppato, possa soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo (non invece di quelli soggettivi di moralità) avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimo, purché il concorrente provi di aver effettivamente a disposizione i mezzi di tale soggetto, necessari per l’esecuzione della prestazione contrattuale[5].

L’avvalimento è un istituto di soccorso che, a differenza del subappalto[6], opera nella fase pubblicistica della gara e il cui fondamento è da ricercare sicuramente nel principio del favor partecipationis alle procedure ad evidenza pubblica[7]. In virtù di tale principio occorre assicurare la più ampia partecipazione al sistema delle imprese al mercato delle grandi commesse pubbliche, consentendo alle imprese minori l’interscambio dei requisiti mediante il superamento dei rigidi meccanismi delle aggregazioni imprenditoriali.

Al tempo stesso l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE intende assicurare che l’esecuzione delle prestazioni sia svolta da soggetti effettivamente in possesso di adeguata capacità e moralità. A questa duplice esigenza risponde la possibilità, espressamente prevista dalla normativa europea, di sostituire l’impresa ausiliaria che non soddisfi i requisiti o nei cui confronti sussista una causa di esclusione. Difatti l’art. 63 della direttiva europea precisa che “L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione“.

La perentorietà della formula legislativa europea fa assurgere la stazione appaltante a garante del favor partecipationis, “imponendole” di consentire la sostituzione dell’ausiliario e, quindi, sollecitandola ad attivarsi per garantire la celere conclusione del contratto e la sua esecuzione, a guisa di tutrice del buon andamento e dell’efficienza della procedura di evidenza pubblica.

La normativa nazionale: l’art. 89 del codice degli appalti pubblici

L’istituto dell’avvalimento è disciplinato nell’ordinamento nazionale all’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016 il quale prevede  che “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.

Il legislatore nazionale aggiunge però che “Nel caso di dichiarazioni mendaci […] la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”.

Da ciò si desumerebbe dunque che nell’ipotesi di dichiarazione mendace o di attestazione non veritiera dell’impresa ausiliaria sul possesso dei requisiti ex art. 80 d.lgs. 50/2016, non troverebbe applicazione l’art. 89, comma 3 del codice appalti che invece prevede la possibilità di sostituzione per tutti i rimanenti motivi obbligatori di esclusione.

La Terza Sezione del Consiglio di Stato ha richiamato in proposito la consolidata giurisprudenza in virtù della quale “si ritiene che l’art. 89 preveda espressamente l’esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni mendaci provenienti dall’impresa di cui egli si avvale. La sostituzione dell’impresa ausiliaria è consentita solo nelle altre ipotesi in cui risultano mancanti i pertinenti requisiti di partecipazione”[8].

La differente disciplina potrebbe essere giustificata dall’esigenza di sanzionare coloro che si sono resi responsabili di dichiarazioni mendaci, responsabilizzando l’operatore economico in ordine alla genuinità delle attestazioni compiute dall’impresa ausiliaria.

Il problema di compatibilità tra normativa europea e normativa nazionale

Il problema di compatibilità tra la normativa nazionale e quella europea, sollevato dai giudici di Palazzo Spada, nasce dal fatto che l’art. 63 della direttiva europea non contiene alcuna distinzione di disciplina e, al contrario, impone la sostituzione dell’impresa ausiliaria in tutte le ipotesi in cui sussistano in capo alla stessa motivi obbligatori di esclusione.

Dunque se si accogliesse l’interpretazione, avvallata dalla stazione appaltante, in virtù della quale l’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016 implicherebbe l’insanabile esclusione dell’operatore concorrente per le false dichiarazioni rese dall’ausiliaria, essa risulterebbe in contrasto con l’art. 63, par. 1, II parte, della direttiva 2014/24 UE. Sostanzialmente si farebbe dire ad una norma come quella dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE qualcosa che in realtà non dice, in espressa violazione dell’antico brocardo “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”. Il dubbio interpretativo nasce dal fatto che se il legislatore europeo avesse voluto operare una distinzione di disciplina tra le varie cause di esclusione lo avrebbe fatto espressamente.

Nel caso di specie, tra l’altro, la concorrente esclusa ha rappresentato di essersi trovata nella sostanziale impossibilità di acquisire piena contezza del precedente penale relativo al soggetto ausiliario, in quanto la condanna riportata dal titolare dell’impresa non emergeva dal casellario giudiziale consultabile dai privati.

Rilevanza della questione

La questione pregiudiziale rimessa dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato è dotata di rilevanza non solo ai fini della soluzione del caso di specie ma costituisce una questione interpretativa di più ampio respiro.

Qualora dovesse ritenersi che il diritto eurounitario non ammette preclusioni alla sostituzione dell’impresa ausiliaria, neppure nel caso di dichiarazioni mendaci da questa rese nella dichiarazione sottoscritta e attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 80 d. lgs. 50/2016, il giudizio dovrebbe concludersi con una sentenza favorevole alla parte appellata e con il conseguente annullamento del provvedimento di esclusione della stessa dalla gara.

Per contro, nel caso in cui si dovesse accogliere l’opzione ermeneutica secondo la quale il diritto dell’Unione Europea non osta all’applicazione dell’art. 89 comma 1, così come interpretato dalla giurisprudenza nazionale, il giudizio dovrebbe concludersi con una sentenza di conferma della legittimità del provvedimento di esclusione.

In ogni caso la pronuncia della Corte di Giustizia sarà importante ai fini della decisione di controversie future dato che i giudici sovranazionali dovranno esprimersi sulla rilevanza e appropriatezza di determinati automatismi previsti dal nostro codice degli appalti.

A proposito di automatismi la CGUE si è già espressa recentemente[9] sulla compatibilità dell’art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016 (cd. Codice degli appalti) con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, della direttiva 2014/24/UE, riguardo al carattere automatico dell’esclusione dell’operatore economico a seguito del riscontro di violazioni in materia ambientale, sociale e del lavoro a carico di un suo subappaltatore. In quell’occasione i giudici di Lussemburgo hanno avuto modo di affermare l’incompatibilità con il principio di proporzionalità, espressamente tutelato a livello europeo e che è espressamente disciplinato all’art. 5 TUE, par. 4. Come anzidetto tra avvalimento e subappalto sussiste una differenza di disciplina e ambito di operatività, motivo per cui l’esito della pronuncia della CGUE potrebbe non essere del tutto scontato.

[1] Per il testo completo dell’ordinanza di rimessione: https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=cds&nrg=201907225&nomeFile=202002005_18.html&subDir=Provvedimenti.

[2] Art. 63 della direttiva 2014/24/UE relativo all’istituto dell’avvalimento. Art. 49 TFUE relativo al principio della libertà di stabilimento. Art. 56 TFUE relativo al principio della libera circolazione di servizi nell’Unione Europea.

[3] In tal senso v. CdS, V Sez., 19 giugno 2019, n. 4187.

[4] Per il testo completo dell’articolo v. eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0024&from=IT.

[5] Cfr. R. Chieppa – R. Giovagnoli, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, IV ed., 2018, p. 818.

In tal senso CGUE, 14 aprile 1994, in C-389/92; CGUE, 2 dicembre 1999, in C-176/1998.

[6] Subappalto e avvalimento hanno due ambiti operativi e finalità molto diverse. Le funzioni dell’avvalimento si dispiegano esclusivamente nella fase pubblicistica della gara. Diversamente il subappalto costituisce una peculiare modalità di esecuzione dell’appalto.

[7] In tal senso CdS, sez. V, 20 giugno 2011, n. 3698.

[8] Cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 6529/2018; Id., n. 69/2019; Delibera Anac n. 337/2019.

[9] CGUE, 30 gennaio 2020 in C-395/18 (Tim S.p.A. ed altri contro Consip S.p.A. ed altri). Per un commento alla sentenza v. C. PICCOLO, Esclusione automatica per fatto del subappaltatore: secondo la Corte di Giustizia c’è violazione del principio di proporzionalità, in Ius in itinere