venerdì, Luglio 19, 2024
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Bando di gara: natura giuridica e regime impugnatorio

  1. Il bando di gara

Il bando di gara rappresenta l’atto di avvio del procedimento per la selezione di personale delle pubbliche amministrazioni1 ovvero che disciplina la procedura per l’esecuzione di un’opera o per l’acquisto di beni e servizi. Esso specifica, in applicazione delle leggi, i requisiti di partecipazione, le modalità e i termini per la presentazione delle domande, l’eventuale svolgimento delle prove scritte e orali, ed i criteri per l’attribuzione dei punteggi2.

  1. La natura giuridica del bando di gara

L’individuazione dei criteri interpretativi applicabili alla clausola di un bando o ad un invito alla gara si riflette inevitabilmente sulla natura giuridica dello stesso che ha destato, nel corso del tempo, non poche incertezze in dottrina e giurisprudenza.

Più precisamente, sono state prospettate svariate teorie riconducibili a due macro-filoni: la tesi privatistica e quella pubblicistica3.

I sostenitori della tesi privatistica ritengono che il bando di gara si risolva in un’offerta al pubblico, o meglio, in un invito a offrire, atteso che la mancanza dell’elemento essenziale costituito dal prezzo renda tale istituto insuscettibile di rappresentare una proposta contrattuale4.

Al contrario, all’interno del genus “pubblicista”, il bando rappresenta il tipico provvedimento amministrativo volto a dare inizio ed a regolare la fase procedimentale diretta alla stipula del contratto5.

In particolare, all’interno della concezione pubblicistica si diramano due opposti indirizzi giurisprudenziali: il primo di questi considera il bando di gara un vero e proprio provvedimento amministrativo; il secondo, invece, ad esso riconosce la particolare qualificazione di atto normativo.

La prima ricostruzione della natura giuridica del bando (concepito come provvedimento amministrativo) fa leva sulla mancanza dei caratteri di astrattezza tipici dell’atto normativo e viene tipicamente inserito all’interno della categoria degli atti amministrativi aventi portata di carattere generale6.

Secondo quest’ultima impostazione, esso si configura come lex specialis della procedura ad evidenza pubblica e come tale le sue prescrizioni non vincolano solo i concorrenti, ma anche le stesse amministrazioni (che non potranno disapplicare il bando). Tale tesi comporta l’assenza di margini di discrezionalità da parte dell’amministrazione per la loro concreta attuazione.

Il risultato della diversa interpretazione della natura giuridica del bando conduce a riflettere sulla diversa sorte dello stesso nel momento in cui viene contestato: questo sarà passibile di disapplicazione, al pari di ogni atto normativo, in un caso, ovvero sottoponibile al normale regime impugnatorio previsto per gli atti amministrativi, nell’altro.

3. Le questioni affrontate dalla giurisprudenza in tema di impugnazione.

Aderendo all’impostazione prevalente, la quale considera il bando quale atto amministrativo e non atto normativo o negoziale, il bando non è dotato di una immediata efficacia lesiva e può essere impugnato solamente all’esito della gara insieme al provvedimento applicativo7. Esso infatti, in quanto atto amministrativo generale, di regola, contiene prescrizioni dirette a disciplinare la procedura, senza incidere su concrete posizioni giuridiche o su destinatari determinati.

Allo stesso modo si ritiene in giurisprudenza che le clausole suscettibili di ledere in maniera immediata l’interesse del concorrente possano essere suscettibili di immediata impugnazione. Si pensi, ad esempio, alle cd. “clausole immediatamente escludenti”, le quali prescrivendo determinati requisiti inibiscono ab initio la partecipazione alla procedura8 .

La giurisprudenza ha poi chiarito che l’onere di immediata impugnazione delle clausole immediatamente lesive, per tali intendosi quelle “impeditive della partecipazione alla gara, o che impongono ai concorrenti oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ovvero che rendono impossibile la stessa formulazione dell’offerta9”, non si arresta alle sole clausole strictu sensu escludenti, ma si estende anche ad altre evenienze particolari, quali, per esempio, quelle “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara oppure prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta10.

Per quanto riguarda l’impugnabilità delle clausole non immediatamente escludenti la giurisprudenza è a tutt’oggi animata da un ampio dibattito.

Seguendo l’interpretazione offerta dall’Adunanza plenaria del 2003, la clausola non immediatamente escludente, in quanto non direttamente lesiva della posizione del concorrente può essere impugnata solamente insieme all’atto definitivo, quando cioè, la lesione da potenziale assume i caratteri della concretezza11 per effetto della sua attuazione.

Generalmente non sono ritenute immediatamente impugnabili le clausole recanti la composizione della commissione giudicatrice ovvero indicanti i criteri di valutazione dell’offerta, non ravvisandosi in esse potenzialità pregiudizievoli nei confronti dell’interesse legittimo a partecipare alla gara (dovendosi in tal caso attendere il provvedimento di esclusione dell’interessato ovvero di aggiudicazione della gara a diverso concorrente).

La questione è stata affrontata dal Consiglio di Stato, con sentenza del 2 maggio 2017, n. 2014, la quale ha sancito dei principi a tutt’oggi innovativi nell’ipotesi in cui venga proposto ricorso avverso clausole illegittime non escludenti.

Nella sentenza in questione i giudici capitolini hanno confermato la tesi dell’immediata impugnabilità delle clausole del bando afferenti al cd. “metodo di gara”. 

Nella sentenza in esame, dopo aver passato in rassegna i principali aspetti del regime di impugnazione del bando enunciati dall’Adunanza plenaria con sentenza n. 1 del 2003 con specifico riguardo ai criteri di impugnazione affermando che “non può essere condiviso quell’indirizzo interpretativo che è volto ad estendere l’onere di impugnazione alle prescrizioni del bando che condizionano, anche indirettamente, la formulazione dell’offerta economica tra le quali anche quelle riguardanti il metodo di gara e la valutazione dell’anomalia”, viene posta l’attenzione sulla necessità di innovare tale interpretazione alla luce delle profonde trasformazioni che hanno investito il diritto dei contratti pubblici mutandone l’impostazione e le prospettive.

L’elemento di innovazione risiede in una più “moderna” concezione dell’interesse all’impugnazione, il quale non si identifica più solamente con l’interesse alla mera aggiudicazione12, ma ricomprende anche l’interesse alla legittimità della procedura13. Più precisamente, viene costruita una nozione di “bene della vita” meritevole di una protezione più ampia di quella tradizionalmente cirscoscritta all’aggiudicazione, che sebbene non coincidente con il generale interesse alla mera legittimità dell’azione amministrativa, è nondimeno comprensiva del “diritto dell’operatore economico a competere secondo i criteri predefiniti dal legislatore, nonché a formulare un’offerta che possa validamente rappresentare la qualità delle soluzioni elaborate, e coerentemente aspirare ad essere giudicata in relazione anche a tali aspetti14”.

La conclusione a cui giunge il giudice amministrativo è quella di permettere l’immediata impugnazione dell’illegittima adozione del criterio del massimo ribasso, ponendosi così in netto contrasto con quanto in precedenza affermato dall’Adunanza plenaria, n. 1 del 200315.

4. Conclusioni.

Tale arresto rappresenta, dunque, indice sintomatico dell’avvenuto superamento dei principi enucleabili dalla citata A.P. 1/2003.

In realtà, tale quadro giurisprudenziale, ha condotto i Giudici della terza sez. del Consiglio di Stato, con ordinanza interlocutoria n. 5138 del 7 novembre 2017, a rimettere all’attenzione della Adunanza Plenaria nuovamente la questione, chiedendo, in particolare se l’onere di impugnazione immediata del bando sussista anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, in luogo del miglior rapporto tra qualità e prezzoe se, più in generale, esso possa affermarsi per tutte le clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, “nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l’aggiudicazione, con la sola eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi”.

 Con la Sentenza 4/2018, l’Adunanza Plenaria ha dato risposta ai predetti quesiti scegliendo la linea della continuità rispetto all’indirizzo maggioritario passato16, ribadendo così l’esclusione dallonere di immediata impugnazione delle prescrizioni del bando riguardanti il metodo di gara, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell’anomalia, proprio perché non escludenti. A sostegno di ciò, la Corte adduce, quale dato normativo l’art. 120, co. 5, C.P.A., la cui norma fa riferimento ai bandi solo in quanto “autonomamente lesivi”. Inoltre, l’immediata impugnazione di qualsiasi clausola del bando comporterebbe, a parere dell’Adunanza Plenaria, “danno alla durata delle procedure di gara, aumentando il carico di contenzioso e invogliando i ricorrenti ad allungare i tempi processuali, non proponendo la domanda cautelare fino all’aggiudicazione della procedura17”.

1 M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2016, p. 75 ss.

2 Ibidem.

3 G. A. Lo Prete, Natura giuridica e regime impugnatorio del bando di gara, in diritto.it, 2018, p. 1.

4 A. Olessina, L’interpretazione delle clausole del bando di gara e dell’invito alla gara, in Giur. It., p. 11 ss.

5 Ibidem.

6 M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2016, p. 75 ss.

7 Questo perché “al momento dell’avvio della procedura, di regola, la lesione per il soggetto concorrente è potenziale, assumendo la stessa i caratteri della concretezza e dell’attualità, di norma, soltanto a conclusione della gara”, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 29 aprile 2020, n. 720. 

8 L’impugnabilità delle clausole immediatamente escludenti del bando di gara è stata affermata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di stato con sentenza n. 1 del 2003, la quale ha chiarito che sussiste “il dovere di immediata impugnazione del bando di gara o della lettera di invito”. A. Di Cagno, Immediata impugnabilità della clausola del bando di gara sul criterio di valutazione dell’offerta, in Urb. e app., fasc. 1, 2018, p. 101 ss.: “Ciò deriva dal contenuto del bando che, da atto generale e astratto, assume una valenza concreta, tale da determinare una lesione diretta, attuale e personale di una specifica posizione giuridica per i potenziali concorrenti”.

9 T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 04 ottobre 2019, n. 4753.

10 Si riscontrano numerose fattispecie in grado di rientrare nel novero delle clausole c.d. immediatamente lesive, le quali si “accomunano dal fatto di impedire in modo macroscopico ovvero di rendere estremamente ed inutilmente difficoltoso ad un operatore economico di formulare un’offerta corretta, adeguata e consapevole, configurandosi pertanto come una concreta ed effettiva lesione dell’interesse legittimo dell’impresa a concorrere con gli altri operatori per l’aggiudicazione di una commessa pubblica”, Consiglio di Stato sez. V, 25 novembre 2019, n. 8014.

11 F. Martinelli, L’adunanza plenaria interviene in materia di impugnazione immediata dei bandi di gara, in Urb. e app., fasc. 5, 2003, p. 547.

12 Secondo l’Adunanza, infatti, la “condizione di concorrenti” dei partecipanti alla gara “può essere apprezzata e valutata esclusivamente con riferimento all’unico interesse sostanziale di cui essi sono titolari, che è quello all’aggiudicazione “.

13L’interesse alla legittimità della procedura viene concepito dall’Adunanza plenaria del 2003 come “un aspetto ed un riflesso dell’interesse all’aggiudicazione, ed è anzi quest’ultimo che può fondare e sostenere il primo, sicché l’eventuale illegittimità della procedura acquista significato e rilievo soltanto se comporta il diniego di aggiudicazione, in tal modo ledendo effettivamente l’interesse protetto, di cui è titolare il soggetto che ha preso parte alla gara”.

14 Cons. St., Sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014.

15 Secondo il Consiglio di Stato, sentenza del 2 maggio 2017, n. 2014, sussistono tutti i presupposti per l’impugnazione, ed in particolare: a) la posizione giuridica legittimante avente a base, quale interesse sostanziale, la competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo; b) la lesione attuale e concreta, generata dalla previsione del massimo ribasso in difetto dei presupposti di legge; c) l’interesse a ricorrere in relazione all’utilità concretamente ritraibile da una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dalle norme del nuovo codice quale criterio “ordinario” e generale.

16 A.P. 1/2003; A.P. 4/2011.

17 G. A. Lo Prete, Natura giuridica e regime impugnatorio del bando di gara, cit., p. 1.

Eleonora Gori

Eleonora Gori nasce a Prato il 23 giugno del 1995. Conseguita la maturità scientifica, prosegue i suoi studi presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’università degli studi di Firenze e consegue la laurea ad ottobre 2020 con una tesi in diritto amministrativo dal titolo: “Diritti” di accesso ai documenti amministrativi: titolarità e legittimazione. Attualmente sta svolgendo la pratica forense presso l’avvocatura regionale- regione Toscana. Collabora nel settore amministrativo della rivista.

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