Golden Power: le novità introdotte dal Decreto Liquidità
Articolo a cura di Pasquale La Selva (Responsabile Area Diritto Amministrativo) e Andrea Amiranda (Responsabile Area Compliance)
La normativa Golden Power è stata modificata dal Decreto Legge 8 aprile 2020, n. 23, rubricato “Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali”, introducendo, al Capo III, talune disposizioni urgenti in materia di esercizio di poteri speciali nei settori di rilevanza strategica al fine di contrastare l’emergenza epidemiologica da Covid-19.
Obblighi di notifica per modifiche nei settori speciali (art. 15 d.l. n. 23/2020).
La prima disposizione[1] prevede l’introduzione dell’obbligo di notifica ai sensi dell’art. 2, comma 5 del d.l. n. 21/2012, per l’acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in società che detengono beni e rapporti nei settori afferenti alle infrastrutture critiche[2], alle tecnologie critiche[3], alla sicurezza dell’approvvigionamento di fattori produttivi critici, all’accesso alle informazioni sensibili, ed alla libertà e pluralismo dei media.
In tema di obbligo di notifica, la disposizione poc’anzi citata prevede che ove una delibera o altro atto adottato da una società operante nei settori speciali, che abbia per effetto modifiche circa la titolarità delle funzioni svolte, ovvero, qualsiasi delibera o atto avente ad oggetto la fusione o scissione della società, il trasferimento all’estero della sede sociale, il trasferimento dell’azienda o di rami di essa nonché altre fattispecie contemplate dalla norma in parola, la società è tenuta, entro dieci giorni dalla delibera, a notificarla alla Presidenza del Consiglio dei Ministri. La disposizione vale anche per le società controllate.
Al fine di contrastare l’emergenza epidemiologica da Covid-19, sono soggetti all’obbligo di notifica fino al 31 dicembre 2020:
- tutti gli atti, le delibere o le operazioni adottate da un’impresa che detiene beni e rapporti nei settori delle infrastrutture critiche, delle tecnologie critiche, della sicurezza dell’approvvigionamento di fattori produttivi critici, dell’accesso alle informazioni sensibili, e della libertà e pluralismo dei media, ivi inclusi i settori finanziario, creditizio ed assicurativo, che abbiano per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità degli attivi o il cambiamento della loro destinazione;
- con riferimento alle reti, impianti, beni e rapporti di rilevanza strategica per il settore dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni[4], gli acquisti a qualsiasi titolo di partecipazioni da parte di soggetti esteri ed appartenenti all’Unione Europea, di rilevanza tale da determinare l’insediamento stabile dell’acquirente in ragione dell’assunzione del controllo della società, la cui partecipazione è oggetto dell’acquisto ai sensi dell’art. 2359 c.c. e del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria di cui al d.lgs. n. 58/1998;
- gli acquisti di partecipazioni, da parte di soggetti esteri non appartenenti all’Unione Europea, che attribuiscono una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al dieci per cento, tenuto conto delle azioni o quote già direttamente o indirettamente possedute, e il valore complessivo dell’investimento sia pari o superiore a un milione di euro;
- le acquisizioni che determinano il superamento delle soglie del quindici per cento, venti per cento e cinquanta per cento.
Alle fattispecie ivi contemplate si applicano le disposizioni che permettono al Governo di porre condizioni (o opporsi) all’acquisto delle quote di partecipazione a tutela degli interessi nei settori strategici[5], anche quando il controllo previsto sia esercitato da un’amministrazione pubblica di uno Stato membro dell’Unione europea.
Resta immutato il fatto che tali poteri speciali siano esercitati esclusivamente sulla base di criteri oggettivi e non discriminatori[6]. Anche per chiarezza espositiva, si riportano di seguito i criteri considerati dal Governo, avendo anche riguardo alla natura dell’operazione:
- esistenza di motivi oggettivi che facciano ritenere possibile la sussistenza di legami fra l’acquirente e paesi terzi che non riconoscono i principi di democrazia o dello Stato di diritto, che non rispettano le norme del diritto internazionale o che hanno assunto comportamenti a rischio nei confronti della comunità internazionale desunti dalla natura delle loro alleanze o hanno rapporti con organizzazioni criminali o terroristiche o con soggetti ad essi comunque collegati;
- idoneità dell’assetto risultante dall’atto giuridico o dall’operazione, tenuto conto anche delle modalità di finanziamento dell’acquisizione e della capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa dell’acquirente, a garantire sia la sicurezza e la continuità degli approvvigionamenti, sia il mantenimento, la sicurezza e l’operatività delle reti e degli impianti.
Violazione degli obblighi di notifica (art. 16 d.l. n. 23/2020).
L’art. 16 del d.l. n. 23/2020 introduce una nuova disposizione[7] in tema di violazione degli obblighi di notifica ai sensi dell’art. 2, comma 5 del d.l. n. 21/2012.
Orbene, fermo il fatto che chiunque non osservi gli obblighi di notifica è soggetto ad una sanzione amministrativa pecuniaria, nei casi di violazione degli obblighi di notifica predetti, la Presidenza del Consiglio può avviare il procedimento per l’applicazione dei poteri di imposizione di specifiche condizioni relative alla sicurezza degli approvvigionamenti, di veto all’adozione di delibere dell’assemblea aventi ad oggetto la fusione/scissione/trasferimento all’estero della società, di opposizione all’acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in un’impresa operante nei settori speciali da parte di un soggetto diverso dallo Stato italiano[8]. Trovano applicazione altresì i termini di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 1, d.l. n. 21/2012, nonché il regolamento di cui al comma 8. La novella precisa, poi, che il termine di quarantacinque giorni di cui ai commi 4 e 5 decorre dalla conclusione del procedimento di accertamento della violazione dell’obbligo di notifica.
Ancora, in tema di stipula di contratti o di accordi aventi ad oggetto beni o servizi relativi alla progettazione, realizzazione, manutenzione e gestione delle reti inerenti attività in settori strategici per il sistema di difesa, sicurezza nazionale e servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G, posti in essere con soggetti esterni all’Unione europea[9], il d.l. n. 21/2012 prevede che entro dieci giorni dalla conclusione del contratto o accordo, l’impresa che ha acquisito tali beni e servizi notifica alla Presidenza del Consiglio dei ministri un’informativa completa in modo da consentire l’eventuale esercizio del potere di veto o l’imposizione di specifiche prescrizioni o condizioni, nei trenta giorni successivi. Tale termine è prorogabile di venti giorni, ulteriormente prorogabile di altri venti giorni, ove risulti necessario compiere ulteriori approfondimenti di natura tecnica. Scaduti tali termini, i poteri si intendono non esercitati.
Qualora risulti necessario chiedere all’acquirente ulteriori informazioni, i termini di esercizio dei poteri sono sospesi, per una sola volta, fino al soddisfacimento delle richieste, che devono essere fornite entro dieci giorni, se, invece, le informazioni devono essere chieste a soggetti terzi, il termine ordinario di trenta giorni per l’esercizio dei poteri speciali è sospeso, per una sola volta, sino all’ottenimento delle informazioni chieste, che devono essere fornite entro venti giorni. Eventuali richieste successive non sospendono i termini in parola.
Nel caso in cui l’impresa notificante abbia iniziato l’esecuzione del contratto o dell’accordo oggetto della notifica prima che sia decorso il termine per l’esercizio dei poteri speciali, il Governo, nel provvedimento di esercizio dei predetti poteri, può ingiungere all’impresa di ripristinare a proprie spese la situazione anteriore all’esecuzione del predetto contratto o accordo.
Salvo che il fatto costituisca reato, chiunque non osservi gli obblighi di notifica o le disposizioni contenute nel provvedimento di esercizio dei poteri speciali è soggetto ad una sanzione amministrativa pecuniaria fino al 150 per cento del valore dell’operazione, comunque non inferiore al venticinque per cento del medesimo valore.
A tutto ciò, il d.l. n. 23/2020 in commento aggiunge una nuova disposizione all’art. 1-bis, comma 3-bis, in virtù della quale, nei casi di violazione degli obblighi di notifica o in assenza della stessa, la Presidenza del Consiglio dei ministri può avviare il procedimento ai fini dell’eventuale esercizio dei poteri speciali. Il termine di trenta giorni prima citati decorre dalla conclusione del procedimento di accertamento della violazione dell’obbligo di notifica.
Analoghe disposizioni sono state introdotte anche in tema di società partecipate direttamente o indirettamente dal Ministero dell’economia e delle finanze, operanti nei settori speciali. Su di esse, il Governo esercita il potere di veto[10] e l’imposizione di impegni a carico degli acquirenti a tutela degli interessi[11].
Il d.l. n. 23/2020[12] prevede infatti che nei casi di violazione degli obblighi di notifica o in assenza della stessa, la Presidenza può avviare il procedimento ai fini dell’eventuale esercizio dei poteri speciali. Il termine di quarantacinque giorni di cui ai commi 4 e 6 del d.l. n. 21/2012 decorre dalla conclusione del procedimento di accertamento della violazione dell’obbligo di notifica.
In tema di collaborazione tra autorità ai sensi dell’art. 2-bis, d.l. n. 21/2012, il d.l. n. 23/2020 ha introdotto ulteriori disposizioni[13]. In primo luogo, viene prevista la possibilità per il gruppo di coordinamento istituito con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di richiedere a pubbliche amministrazioni, enti pubblici o privati, imprese o altri soggetti terzi che ne siano in possesso, di fornire informazioni e di esibire documenti. A tal proposito, la Presidenza del Consiglio può stipulare convenzioni o protocolli d’intesa con istituti o enti di ricerca.
Poteri della CONSOB (art. 17 d.l. n. 23/2020).
Il d.l. n. 148/2017, convertito con modificazioni dalla l. n. 172/2017 (c.d. Decreto Fiscale), ha introdotto all’art. 120 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF), il nuovo comma 4-bis, che impone un’informativa aggiuntiva rispetto a quella attualmente prevista in materia di assetti proprietari, volta a rendere trasparenti eventuali tentativi di scalata che interessino emittenti quotati italiani.
In particolare, tale disposizione stabilisce l’obbligo da parte di chiunque acquisti “una partecipazione in emittenti quotati pari o superiore alle soglie del 10 per cento, 20 per cento e 25 per cento del relativo capitale, salvo quanto previsto dall’articolo 106 comma 1-bis” di “dichiarare gli obiettivi che ha intenzione di perseguire nel corso dei sei mesi successivi”.
Pertanto, in tema di obbligo di comunicazione di partecipazioni rilevanti alla Consob, al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, art. 120 viene introdotto al comma 4 bis la disposizione in virtù della quale la Consob può, con provvedimento motivato da esigenze di tutela degli investitori nonché di efficienza e trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali, prevedere, per un limitato periodo di tempo, in aggiunta alle soglie indicate, una soglia del 5 per cento per società ad azionariato particolarmente diffuso.
GOLDEN POWER ANTE DECRETO LIQUIDITA’ | GOLDEN POWER POST DECRETO LIQUIDITA’ |
SOGGETTI | |
Il Governo può esercitare, alle condizioni di legge, i poteri speciali nei confronti di tutte le società, pubbliche o private, che svolgono attività considerate di rilevanza strategica. | Viene ampliata la portata dell’ambito soggettivo, relativamente ai settori indicati all’art. 4, §1, Regolamento (UE) n. 2019/452 in tema di investimenti esteri diretti. |
SETTORI DI RIFERIMENTO | |
Il Governo può esercitare il Golden Power con riferimento alle attività di rilevanza strategica, individuate dal D.P.R. 108/2014, nei seguenti settori:
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Viene ampliata la portata dell’ambito oggettivo ai seguenti settori:
Inoltre, sono soggetti all’obbligo di notifica anche: (i) gli acquisti a qualsiasi titolo di partecipazioni, da parte di soggetti esteri, anche appartenenti all’UE, di rilevanza tale da determinare l’insediamento stabile dell’acquirente in ragione dell’assunzione del controllo della società la cui partecipazione è oggetto dell’acquisto, ai sensi dell’art. 2359 c.c. e del d.lgs. n. 58/1998; (ii) gli acquisti di partecipazioni, da parte di soggetti esteri non appartenenti all’UE che attribuiscono una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10%, tenuto conto delle azioni o quote già direttamente o indirettamente possedute, e il valore complessivo dell’investimento sia pari o superiore a un milione di euro; (iii) le acquisizioni che determinano il superamento delle soglie del 15%, 20%, 25% e 50%. L’applicazione dell’art. 2, comma 6, lett. a) del d.l. n. 21/2012 avviene anche quando il controllo ivi previsto è esercitato da un’amministrazione pubblica di uno Stato membro dell’UE. |
ESERCIZIO DEL GOLDEN POWER |
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Il Golden Power esercitabile dal Governo nel settore della difesa e della sicurezza pubblica riguarda:
I poteri speciali esercitabili dal Governo nel settore dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni consistono nella possibilità di far valere il veto dell’esecutivo alle delibere, agli atti e alle operazioni concernenti asset strategici, in presenza dei requisiti richiesti dalla legge, ovvero imporvi specifiche condizioni; di porre condizioni all’efficacia dell’acquisto di partecipazioni da parte di soggetti esterni all’UE in società che detengono attivi “strategici” e, in casi eccezionali, opporsi all’acquisto stesso. |
Il Decreto ha esteso l’ambito di applicazione della normativa Golden Power anche alle operazioni effettuate da parte di soggetti appartenenti ad uno Stato membro dell’Unione Europea e di soggetti esteri non appartenenti all’Unione Europea. Inoltre, si prevede che il potere del Governo di opporsi all’acquisto delle partecipazioni di controllo da parte di investitori stranieri (di cui all’art. 2, comma 6, l. 21/2012) si applichi anche quando il controllo sia esercitato da un’amministrazione pubblica di uno Stato membro dell’Unione Europea. |
NOTIFICA ALLA PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI |
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L’esercizio della Golden Power da parte del Governo può essere attivato solo a seguito della notifica alla Presidenza del Consiglio dei Ministri inviata da parte del soggetto che acquisisce una partecipazione in imprese che svolgano attività di rilevanza strategica nei settori identificati dalla normativa. Nello specifico, la notifica deve contenere le informazioni necessarie, comprensive di descrizione generale del progetto di acquisizione, dell’acquirente e del suo ambito di operatività. Inoltre, nel caso in cui: a) l’acquisizione abbia ad oggetto azioni di una società ammessa alla negoziazione nei mercati regolamentati, la notifica deve essere effettuata qualora l’acquirente venga a detenere, a seguito dell’acquisizione, una partecipazione superiore alla soglia del 3%, e sono successivamente notificate le acquisizioni che determinano il superamento delle soglie del 5%, 10%, 15%, 20%, 25% e 50%. b) l’acquisizione abbia ad oggetto azioni o quote di una società non ammessa alla negoziazione nei mercati regolamentati, la notifica deve essere effettuata qualora l’acquirente venga a detenere, a seguito dell’acquisizione, una partecipazione superiore alle soglie indicate nel precedente punto a). Il potere speciale del Governo di imporre specifiche condizioni o di opporsi all’acquisto è esercitato entro 45 giorni dalla data della notifica. Qualora si renda necessario richiedere informazioni all’acquirente o formulare richieste istruttorie a soggetti terzi, tale termine è sospeso, per una sola volta, fino al ricevimento delle informazioni richieste, che sono rese entro il termine di 30 giorni. In caso di incompletezza della notifica, il termine di 45 giorni decorre dal ricevimento delle informazioni o degli elementi che la integrano. Eventuali richieste di informazioni successive alla prima non sospendono i termini, decorsi i quali l’acquisto può essere effettuato. Fino alla notifica e, successivamente, comunque fino al decorso del termine per l’imposizione di condizioni o per l’esercizio del potere di opposizione, i diritti di voto e comunque quelli aventi contenuto diverso da quello patrimoniale, connessi alle azioni o quote che rappresentano la partecipazione rilevante, sono sospesi. |
Il Decreto ha accordato al Governo la possibilità di espletare, anche d’ufficio, e su operazioni non notificate, l’esercizio dei poteri speciali previsti dalla normativa Golden Power. Ciò permette di tutelare la sicurezza delle filiere produttive che rappresentano gli interessi strategici dello Stato e di difenderne il controllo societario. Difatti, è previsto che, fino al 31 dicembre 2020, l’esercizio dei poteri speciali si applichi anche alle delibere, atti o operazioni, nonché ad acquisti di partecipazioni rilevanti ai fini degli obblighi di notifica di cui ai commi 2 e 5 dell’art. 2 del d.l. 21/2012, per i quali tale obbligo sia sorto nel predetto arco temporale, ancorché la notifica sia intervenuta successivamente o sia stata omessa. Anche dopo il termine del 31 dicembre 2020, non viene minata la validità degli atti e dei provvedimenti adottati a seguito di esercizio dei poteri speciali e sono fatti salvi gli effetti nei confronti dei rapporti giuridici sorti sulla base degli stessi atti e provvedimenti. Fermo restando l’obbligo di notifica, i poteri speciali di cui all’art. 2 del d.l. 21/2012 relativi a società che detengono beni e rapporti nei settori di cui all’art. 4, §1, lett. a), b), c), d) ed e) del Regolamento (UE) 2019/452, ivi inclusi, nel settore finanziario, quello creditizio ed assicurativo, si applicano nella misura in cui la tutela degli interessi essenziali dello Stato, ovvero la tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico, previsti dal medesimo art. 2 non sia adeguatamente garantita dalla sussistenza di una specifica regolamentazione di settore. Inoltre, si prevede che, in caso di violazione degli obblighi di notifica, la Presidenza del Consiglio dei ministri possa avviare il procedimento ai fini dell’eventuale esercizio dei poteri speciali. |
COMUNICAZIONE ALLA CONSOB |
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Ai sensi di quanto disposto dal secondo comma dell’art. 120 del D.Lgs. 58/1990 coloro che partecipano in un’emittente azioni quotate aventi l’Italia come Stato membro d’origine in misura superiore al 3% del capitale ne danno comunicazione alla società partecipata e alla CONSOB. Nel caso in cui l’emittente sia una PMI, tale soglia è pari al 5%. |
Il Decreto ha previsto che la CONSOB possa, con provvedimento motivato da esigenze di tutela degli investitori nonché di efficienza e trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali, prevedere, per un limitato periodo di tempo, in aggiunta alle soglie indicate nel primo comma dell’art.12 del D.Lgs. 58/1990, anche una soglia del 5% per società ad azionariato particolarmente diffuso. |
[1] Modificativa del d.l. n.105/2019, convertito con modificazioni dalla legge 18 novembre 2019, n. 133 in tema di Golden Power.
[2] Tra cui energia, trasporti, acqua, salute, media, trattamento o archiviazione di dati, infrastrutture aerospaziali, difesa, elettorali, finanziarie e strutture sensibili così come individuati dal Regolamento UE 2019/452 del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2019.
[3] Come definiti nell’art. 2, punto 1, del Regolamento (CE) n.428/2009, tra cui l’intelligenza artificiale, la robotica, i semiconduttori, la cibersicurezza, le tecnologie aerospaziali, di difesa, di stoccaggio dell’energia sia quantistica che nucleare, nonché le nanotecnologie e le biotecnologie.
[4] Di cui all’art. 1, comma 2, del d.l. n. 21/2012 (Golden Power).
[5] Così come previsto all’art. 2, comma 6 del d.l. n. 21/2012 (Golden Power).
[6] Positivizzati all’art. 2, comma 7 del d.l. n. 21/2012 (Golden Power).
[7] All’art. 1 del d.l. 15 marzo 2012, n. 21, viene introdotto un nuovo periodo al comma 8-bis.
[8] I poteri sono meglio descritti all’art. 1, comma 1, lett. a), b), c).
[9] Ai sensi dell’art. 1-bis, comma 2, del d.l. n. 21/2012 (Golden Power).
[10] Art. 2, comma 3, d.l. n. 21/2012 (Golden Power).
[11] Art. 2, comma 6, d.l. n. 21/2012 (Golden Power).
[12] Il quale introduce all’art. 2, d.l. n. 21/2012, il comma 8-bis.
[13] Aggiungendo i commi 2 e 3.