Caso Asmel: la conclusione arriva dalla CGUE

Il dibattito circa la fisionomia delle centrali di committenza, la ricerca di una maggiore forza contrattuale da parte dei piccoli Comuni, svolta attraverso meccanismi aggregativi, nonché il marcato tecnicismo che contraddistingue le procedure di evidenza pubblica, rende la vicenda Asmel un case study fondamentale per il giurista coevo. La questione assume connotati di attualità grazie alla recente pronuncia della Corte di Giustizia Europea che sembra aver posto la parola fine alla vicenda e che verrà analizzata nel presente articolo.

1. La vicenda

Al fine di comprendere la portata dirimente della pronuncia della Corte di Lussemburgo, è bene accennare preliminarmente ai fatti che hanno strutturato la vicenda.

Nel marzo 2015, l’ANAC aveva emanato una delibera con la quale attestava che la Asmel s.c.a.r.l. non fosse conforme ad alcun modello organizzativo prescritto dall’art. 33, comma 3-bis del d. lgs. 163/2006 per la centralizzazione della committenza dei Comuni e degli enti locali.[1] In particolare, l’autorità competente aveva lamentato la non conformità della società alla normativa di riferimento in ragione “della presenza, seppur indiretta, di società private nella compagine consortile”[2] e “dell’operatività territoriale sostanzialmente illimitata di Asmel s.c.a.r.l., in quanto lo statuto ammette adesioni successive di enti collocati su tutto il territorio nazionale”[3]. Pertanto, la società consortile in questione non poteva essere inclusa nel novero dei soggetti aggregatori ex art. 9 d. l. 66/2014, né poteva considerarsi legittimo l’espletamento dell’attività di intermediazione negli acquisiti pubblici in assenza di alcun limite territoriale. Di conseguenza, sarebbero state prive del presupposto di legittimazione le gare poste in essere da Asmel s.c.a.r.l., risultando così inibita, di fatto, qualsiasi attività di committenza.

La società aveva impugnato la delibera innanzi al Tar Lazio. Nella sentenza, i giudici hanno sostenuto la posizione promossa da Anac, confermando la non rispondenza del sistema Asmel al modello legale della “centrale di committenza” di cui al combinato disposto degli artt. 3, commi 25 e 34 e 33, commi 1, 2 e 3-bis, d. lgs. 163 del 2006.[4] Più precisamente, la Asmel non poteva qualificarsi “organismo di diritto pubblico”, non possedendo tutti i caratteri che a tale figura soggettiva impone il comma 26 dell’art. 3 del d.lgs. n. 163 del 2006. La stessa, poi, non appariva essersi conformata ad alcuno dei modelli organizzativi di cui al comma 3-bis dell’art. 33 d. lgs 163/2006, “atteso che l’ “accordo consortile” a cui si riferiscono le adesioni degli enti territoriali alla Asmel nulla ha a che vedere con l’omonimo strumento ammesso dal comma citato”.

La sentenza di primo grado è stata censurata da Asmel innanzi al Consiglio di Stato nella parte in cui i giudici hanno erroneamente ritenuto che l’accordo consortile tra i comuni di cui al comma 3-bis dell’art. 33 siano esclusivamente i consorzi di cui all’art. 30 TUEL e non anche i consorzi disciplinati dal codice civile, nonché per avere gli stessi erroneamente rinvenuto delle limitazioni territoriali all’operatività delle centrali di committenza.

Sulla scorta delle suddette censure, la V Sezione del Consiglio di Stato ha accolto la richiesta dall’appellante di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia circa la compatibilità della normativa nazionale sulle centrali di committenza con il diritto europeo.

2. L’ordinanza di rimessione

A seguito di un articolato percorso argomentativo, il Supremo Consesso ha elaborato i seguenti quesiti pregiudiziali[5]:

1. se l’art. 33, comma 3-bis del Codice previgente, nella parte in cui “limita l’autonomia dei comuni nell’affidamento ad una centrale di committenza a due soli modelli organizzativi quali l’unione di comuni se già esistente ovvero il consorzio tra comuni da costituire” è contraria alle norme comunitarie, laddove prevede la possibilità di ricorrere a centrali di acquisto senza limiti quanto alle forme di cooperazione;
2. se il combinato disposto di cui all’art. 33, comma 3-bis e art. 3, comma 25 del vecchio Codice confligga con “i principi di libera circolazione dei servizi e di massima apertura della concorrenza nell’ambito degli appalti pubblici di servizi” laddove, “in relazione al modello organizzativo dei consorzi di comuni, esclude la possibilità di costituire figure di diritto privato quali, ad es, il consorzio di diritto comune con partecipazione anche di soggetti privati”;
3. se l’art. 33, comma 3-bis sia in contrasto con “i principi di libera circolazione dei servizi e di massima apertura della concorrenza nell’ambito degli appalti pubblici di servizi” e limiti l’ambito di operatività delle centrali di committenza laddove venga interpretato nel senso di “consentire ai consorzi di comuni che siano centrali di committenza di operare in un territorio corrispondente a quello dei comuni aderenti unitariamente considerato, e, dunque, al massimo, all’ambito provinciale”.

In particolare, i giudici della V sezione hanno osservato che la derogatoria disposizione di cui al comma 3-bis dell’art. 33 per i piccoli comuni limita i modelli adottabili a due soli tipologie, rispetto al più ampio novero di amministrazioni aggiudicatrici che possono assurgere a ruolo di centrale di committenza. Per altro, la presenza dello schema dell’unione dei comuni parrebbe escludere ex se la possibilità di ricorrere a schemi di natura privatistica, residuando esclusivamente modelli organizzativi di stampo pubblicistico. Orbene, la violazione del principio di libera circolazione dei servizi e del principio di massima apertura alla concorrenza si avvertirebbe, per soggetti italiani tassativamente individuati da una normativa interna, in relazione ai limiti dell’esercizio di prestazione di servizi, alla stregua di attività di impresa, che meglio potrebbero essere svolti in regime di libera concorrenza nel mercato interno, non richiedendo la natura delle prestazioni in questione l’esercizio di prerogative pubblicistiche.

Sotto il profilo della limitazione territoriale, la disciplina di cui all’art. 33, comma 3-bis, pur non definendo alcun ambito di operatività delle centrali di committenza, mediatamente introdurrebbe una limitazione nella parte in cui pone un espresso riferimento, nella sua prima formulazione, ai Comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti e, nell’ultima formulazione, ai comuni non capoluogo di Provincia. Si tratta evidentemente di una connotazione territoriale che indurrebbe a ritenere che l’operatività della centrale di committenza in questione sarebbe limitata esclusivamente al territorio dei comuni aderenti. Sicché, la normativa in esame contrasterebbe con il principio di libera circolazione dei servizi e il principio di massima apertura alla concorrenza.

3. L’interpretazione della Corte di Giustizia

Con la recente pronuncia[6], la Corte di Giustizia ha chiarito che non contrasta con il diritto europeo e con i principi di libera prestazione dei servizi e di massima apertura alla concorrenza nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, la normativa italiana sugli affidamenti contrattuali da parte dei piccoli comuni a mezzo delle “centrali di committenza”, segnatamente laddove limita i modelli organizzativi a sole due tipologie, escludendo la partecipazione anche di soggetti privati, e laddove limita l’ambito territoriale di operatività.

In particolare, dopo aver ritenuto ricevibile il ricorso[7], i giudici europei hanno osservato che gli Stati membri, nel delimitare la nozione di “centrale di committenza”[8], sono vincolati soltanto dalla sussistenza della qualità di “amministrazione aggiudicatrice”[9]. Stante la direttiva 2004/18, infatti, la nozione di “centrale di committenza” è strettamente legata a quella di “amministrazione aggiudicatrice” poiché tutte le amministrazioni aggiudicatrici, al ricorrere di taluni presupposti fissati dagli Stati membri, possono ipoteticamente possedere anche la qualità̀ di centrale di committenza.

Dal punto di vista strettamente europeo, la nozione di amministrazione aggiudicatrice è stata da sempre intesa “in senso ampio e funzionale”, tale da ricomprendervi non solo lo Stato e gli enti pubblici ma anche quegli enti che, nel rispetto di talune condizioni, contemplino la presenza di soggetti privati al loro interno. Sicché anche il privato, per il tramite di alcuni modelli organizzativi tipici (come nel caso delle società partecipazione mista pubblico-privata ex art. 17 d. lgs. 175/2016) può legittimamente entrare nella gestione di siffatte centrali di committenza.

Sul punto gli stati conservano ampi spazi di discrezionalità purché, nel definire le centrali di committenza, garantiscano il possesso in capo alle stesse della qualità di amministrazione aggiudicatrice, pur non essendo tenuti ad assicurare una stretta ed integrale corrispondenza tra “definizione di centrale di committenza” e modelli riconducibili alla “nozione di amministrazione aggiudicatrice”.

In definitiva, “a un soggetto privo della qualità di amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 9, della direttiva 2004/18, non può essere riconosciuta, da parte di una normativa nazionale, la qualità di «centrale di committenza», ai fini dell’applicazione di tale direttiva”.[10]

Le centrali di committenza, dunque, non offrono servizi su un mercato aperto alla concorrenza delle imprese private, bensì agiscono in qualità di amministrazioni aggiudicatrice, al precipuo fine di provvedere ai bisogni di quest’ultima, non svolgendo alcuna attività lucrativa sul mercato.

La normativa italiana, dunque, correttamente incoraggia gli enti locali a ricorrere a centrali di committenza, create secondo modelli organizzativi definiti e, imponendo ai piccoli enti locali l’obbligo di ricorrere a tali centrali, cerca non solo di prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose, ma prevede uno strumento di controllo delle spese.

Di qui la compatibilità dell’art. 33, comma 3-bis  del Codice del 2006,  nella parte in cui, per i piccoli comuni, circoscrive la predetta nozione di “centrale di committenza” a due soli modelli (unioni e consorzi di comuni) con esclusione di ogni forma che possa in qualche modo contemplare altresì la presenza di soggetti privati. Sicché il legislatore non avrebbe favorito alcuna impresa privata operante sul mercato ma, al contrario, avrebbe posto al riparo i piccoli comuni dal rischio di un’intesa tra una centrale di committenza e un’impresa privata che detenga una partecipazione in tale centrale di committenza.

Allo stesso modo, i giudici confermano la possibilità per gli Stati membri di limitare l’ambito di operatività delle centrali di committenza all’ambito territoriale degli enti per cui l’attività di evidenza pubblica viene concretamente svolta.

In assenza di limiti territoriali previsti dalla direttiva 2004/18, infatti, gli Stati membri dispongono di un ampio potere discrezionale. Poiché siffatti organismi operano nell’interesse pubblico degli enti locali che li compongono e “non nel loro proprio interesse commerciale”[11], la limitazione imposta dalla normativa italiana non pone alcuna impresa privata in una situazione privilegiata rispetto alle sue concorrenti, non violando, così i principi di libera circolazione dei servizi e della massima concorrenza.

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[1] Deliberazione n. 32 del 30 aprile 2015.

[2] Come sottolineato dall’Anac nella delibera, l’Asmel s.c.a.r.l. è costituita per il 51% del capitale del Comune di Caggiano (SA), dall’associazione non riconosciuta Asmel e del Consorzio ASMEZ, costituito ai sensi dell’art. 2602 c.c.

[3] Oltre alla previsione statutaria circa la possibilità di adesioni successive di enti locali collocati su tutto il territorio nazionale, l’istruttoria condotta da ANAC ha fatto emergere come, avvalendosi dell’apposita modulistica predisposta dalla Asmel, qualsiasi comune italiano, previa deliberazione del Consiglio comunale, poteva aderire all’Associazione non riconosciuta Asmel e, successivamente, con delibera della Giunta, approvare un “accordo consortile” mediante il quale venivano affidati alla Asmel s.c.a.r.l. le funzioni di centrale di committenza da esercitare nell’interesse del comune aderente. Sicché l’accordo consortile non interveniva tra Comuni, bensì tra un singolo Comune aderente all’Associazione e la Asmel consortile: “In buona sostanza, in assenza di una previsione normativa che lo preveda, la società̀ Asmel s.c.a.r.l. ha realizzato un sistema attraverso il quale offre i propri servizi di intermediazione negli acquisti a tutti i comuni dell’intero territorio nazionale, mediante l’adesione successiva all’Associazione Asmel.”.

[4] Sentenza Tar Lazio, Roma, sez. III, 22 febbraio 2016, n. 2339.

[5] Cons. Stato, Sez. V, ordinanza 3 gennaio 2019, n. 68.

[6] CGUE, sez. II, sentenza 4 giugno 2020, C–3/19, Asmel Soc. cons. a r.l.

[7] In particolare, la corte ha ritenuto che, nonostante l’ art. 33 del d. lgs. 163/2006 sia stato sostituito dall’art. 37, comma 4, del d.lgs. 50/2016, allo stato attuale, la norma è stata sospesa sino al 31 dicembre 2020 dall’ultimo intervento legislativo, ossia il c.d. Sblocca Cantieri (d. l. 32/2019 convertito con modificazioni in l. 55/2016).

[8] In base all’art. 1, paragrafo 10, della direttiva 2004/18 “una “centrale di committenza” è un’amministrazione aggiudicatrice che: – acquista forniture e/o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici, o – aggiudica appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici”.

[9] In base all’art. 1, paragrafo 9, della direttiva 2004/18, “si considerano “amministrazioni aggiudicatrici”: lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o da uno o più di tali organismi di diritto pubblico.”

[10] CGUE, sez. II, sentenza 4 giugno 2020, C–3/19, Asmel Soc. cons. a r.l

[11] CGUE, sez. II, sentenza 4 giugno 2020, C–3/19, Asmel Soc. cons. a r.l