Il caso Marò ed il diritto internazionale marittimo

Il caso della Enrica Lexie e dei due Marò, ormai noto al pubblico italiano, è stato oggetto di un’accesa discussione politica nel nostro Paese, oltre ad aver causato un deterioramento dei rapporti diplomatici tra Italia ed India.

Il caso è diventato emblematico per quanto riguarda l’applicazione del diritto internazionale marittimo e, per la prima volta dalla sua creazione, le parti in causa si sono rivolte al Tribunale Internazionale del diritto del mare (ITLOS).

I fatti

Il 15 Febbraio 2012 una nave commerciale italiana, la Enrica Lexie, scortata da una squadra di fucilieri della Marina Militare, venne avvicinata da un’imbarcazione; i militari italiani, temendo un attacco, aprirono il fuoco d’intimidazione contro la nave in avvicinamento. Nello scontro morirono due pescatori indiani che si trovavano a bordo del peschereccio.  La Enrica Lexie, a seguito della richiesta da parte della Guardia Costiera Indiana, raggiunse il porto indiano ed approdò a Kochi dove Salvatore Girone e Massimiliano Latorre vennero arrestati dalle autorità indiani ritenuti colpevoli di aver ucciso i due pescatori.

In diritto: giurisdizione ed immunità funzionale

La controversia sorge in un primo momento sulla possibilità o meno da parte dello Stato Indiano di poter esercitare la propria giurisdizione nei confronti dei due fucilieri italiani, essendo il fatto avvenuto in alto mare, ad una distanza  dalla costa superiore alle 12 miglia (cd. acque territoriali).

Lo Stato Italiano, che rivendicava la giurisdizione sul caso, fece ricorso all’Alta corte del Kerala negando la giurisdizione indiana sulla base della Convenzione di Montego Bay (CNUDM). La morte dei due pescatori indiani, infatti, è avvenuta a circa 20,5 miglia dalle coste indiane, al di fuori quindi delle acque territoriali indiane, in quella che è nota come zona contigua indiana. Secondo la difesa italiana, ai fatti avvenuti il 15 Febbraio, andrebbe applicato l’articolo 97 della Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare, (CNUDM) ratificata sia dall’Italia che dall’India, che garantisce la giurisdizione esclusiva allo Stato di bandiera della nave o allo Stato di appartenenza del membro dell’equipaggio coinvolto in un incidente in mare (In the event of a collision or any other incident of navigation concerning a ship on the high seas, involving the penal or disciplinary responsibility of the master or of any other person in the service of the ship, no penal or disciplinary proceedings may be instituted against such person except before the judicial or administrative authorities either of the flag State or of the State of which such person is a national).

Se si applicasse l’articolo 97 al caso in questione, la giurisdizione esclusiva spetterebbe all’Italia.

La corte del Kerala ha, però, respinto l’obiezione italiana affermando che l’articolo in questione fa riferimento ai soli casi di collisioni tra navi e incidenti di navigazione e che l’uccisione di persona a seguito di un fuoco di intimidazione non rientra nei casi previsti nell’articolo 97.

Allo stesso tempo, la Corte indiana ha fondato la propria giurisdizione sulla localizzazione del fatto, che è avvenuto all’interno della zona contigua, legandola quindi all’art 33 della CNUDM che fa riferimento a leggi fiscali e di immigrazione.

Il secondo argomento utilizzato dalla difesa italiana per contestare la giurisdizione indiana riguarda la cd. immunità funzionale. L’immunità funzionale opera in maniera diversa da quella personale (che è legata a qualità soggettive): è valida solo nell’esercizio di funzioni che siano proprie dell’organo e per cui si prevede che la responsabilità per quelle azioni non ricada sul soggetto che le pone in essere, bensì sullo Stato di cui quel soggetto è organo.

Secondo le difesa Italiana i Marò sono quindi qualificati come corpi di truppa che hanno agito nei limiti delle loro funzioni, poiché: a) erano incaricati della protezione della nave italiana in base ad una legge (l.n. 130/2011) che stabilisce la creazione dei Nuclei Militari di protezione e che li qualifica come ufficiali e agenti di polizia giudiziaria; b) sono stipendiati dal Ministero della difesa; c) le azioni che hanno portato alla morte dei pescatori indiani rientra nell’esercizio delle loro funzioni.

I giudici indiani hanno respinto anche questa argomentazione qualificando i fucilieri come “forze private” in ragione del fatto che l’armatore è tenuto al versamento di un contributo nei confronti del Ministero della Difesa.

Non tutta la dottrina, però, ritiene che sia applicabile l’immunità funzionale nei confronti della giurisdizione penale; ad esempio, Benedetto Conforti ritiene che l’immunità funzionale sussista per la giurisdizione civile, mentre sia da escludere per l’esercizio della giurisdizione penale; tale opinione trova la sua ratio nel fatto che lo Stato, in quanto persona giuridica, difficilmente può essere considerato penalmente responsabile.

L’arbitrato

A seguito della decisione della Corte Suprema Indiana di confermare la giurisdizione Indiana sul caso e del deterioramento dei rapporti diplomatici tra l’Italia e l’India, il nostro Paese il 26 Giugno 2015 ha avviato un arbitrato internazionale sulla base della Convenzione di Montego Bay rivolgendosi al Tribunale Internazionale del diritto del mare (ITLOS) chiedendo anche l’attuazione di misure provvisorie per il rientro dei due fucilieri in Italia.

Il 24 Agosto 2015 l’ITLOS, con una maggioranza di 15 a 6, ha rigettato le richieste italiane di misure provvisorie, ma contemporaneamente ha intimato sia all’Italia che all’India di sospendere qualsiasi attività processuale e di avviare rapporti di collaborazione per il miglior trattamento dei due fucilieri Italiani fino al raggiungimento di una decisione dal parte dell’arbitrato.

È difficile prevedere cosa deciderà l’ITLOS, possiamo solamente sottolineare che la tesi dell’immunità funzionale rispecchia l’interpretazione attualmente seguita sia nei lavori di codificazione presso le Nazioni Unite e presso l’Institut de droit international, anche se criticata dal Conforti per via della già menzionata applicabilità ai fini della sola giurisdizione civile.

Grazie agli accordi bilaterali tra i due Paesi sul trasferimento delle persone condannate, i due Marò si trovano attualmente in Italia in attesa della decisione dell’ITLOS.