Cenni sulla Material adverse change clause (M.A.C)

Nella maggior parte dei contratti di acquisizione di partecipazioni societarie, in particolare a livello internazionale, viene inserita la cosiddetta MAC, material adverse change clause o material adverse effect[1]. Nella contrattualistica italiana, la clausola assume la denominazione di “clausola di assenza di effetti sfavorevoli”. Non si tratta di una clausola di forza maggiore o della cosiddetta hardship, la quale ultima ricorre nei contratti di lunga durata. È, invece, una clausola legata ad effetti sfavorevoli intervenuti fra il momento dell’accordo e quello del closing[2].

Essa fornisce all’acquirente il diritto di recedere dal contratto oppure di chiedere la revisione del prezzo. La medesima clausola, in versione meno flessibile, può essere utilizzata come condizione sospensiva. Infatti, secondo alcuni autori, la MAC  rappresenta una condizione sospensiva, una sorta di “ultima fuga dal contratto”[3].

Gli effetti sfavorevoli protetti dalla MAC possono essere:

–          la perdita di un cliente strategico della società target, della quale acquisire la quota di controllo;

–          un inaspettato stravolgimento del settore di appartenenza dell’impresa da acquisire;

–          un factum principis, che fa crollare la convenienza del business, praticato dall’impresa target;

–          una consistente riduzione di patrimonio nel periodo fra accordo e closing;

–          la sistematica violazione di garanzie sottoscritte dalla parte venditrice.

Detti effetti sfavorevoli, al fine di essere dichiarati validi, devono essere menzionati espressamente ed in maniera circostanziata nel contratto.

In luogo di citare in maniera espressa gli eventi, che rendono operativa la MAC, si possono dichiarare quelli che escludono (carve out) l’applicazione della clausola stessa, che, quindi, si rende valida per tutte le altre cause che non sono menzionate. Talvolta, il seller chiede il pagamento di una penale o break up fee (rapportata percentualmente all’ammontare del deal) all’acquirente, nell’ipotesi di attivazione della MAC.

Ciò si verifica negli Stati Uniti soprattutto con i fondi di private equity, che si ritirano per qualsiasi causa o per motivazioni di scarso peso dal deal, corrispondendo la cosiddetta reverse termination fee structure.

Insieme alla MAC, quale azione risolutrice, va citata quella del recesso per eccessiva onerosità (che è stata invocata da Tronchetti Provera nell’operazione di acquisto della Telecom), clausola attivabile nell’ipotesi di un contratto definitivo ancora da stipulare, che consegue a quello preliminare ed anche nell’altra ipotesi del medesimo contratto definitivo già concluso, ma con la previsione del pagamento del prezzo ancora da eseguire. Detta clausola, tuttavia, può essere oggetto di rinuncia a beneficio di altra clausola, denominata sole remedy (ossia, un’unica forma di rimedio legale, che esclude tutte le altre).

L’inclusione della MAC, nei contratti, si è resa sistematica a seguito dei noti eventi dell’11 settembre.

La clausola, infatti, risponde all’esigenza di far fronte ad un quadro di rischiosità crescente legata ad uno scenario internazionale imprevedibilmente e improvvisamente mutevole[4]. La clausola, originariamente tipica dei contratti di acquisizione di partecipazioni societarie, si è poi estesa ai contratti di project financing ed ai progetti di fusione e di scissione.

Nella sostanza, le Mac Clauses ,di chiara origine anglosassone, non sono altro che una complessa rielaborazione di una normale condizione sospensiva[5].

Mentre però in quel tipo di clausole l’entrata in vigore del contratto è subordinata al verificarsi di eventi e circostanze ben identificati dalle parti, nelle Mac Clauses la prospettiva è totalmente diversa : non si parla tanto di entrata in vigore del contratto, quanto di un diritto di uno dei contraenti di non dar corso alle pattuizioni del Sale and Purchase Agreement già sottoscritto se ed in quanto si sia verificato, tra la data della sottoscrizione e il Closing, un evento tale da causare un “ material adverse effect”.

Necessario corollario per la sua efficacia è che l’evento non fosse previsto o comunque prevedibile al momento della sottoscrizione del Sale and Purchase Agreement[6].

Sicuramente, nella negoziazione di una Mac Clause, la questione fondamentale da risolvere è quella di cercare di definire quali siano gli ambiti di operatività e quale soglia di materialità debba essere raggiunta per far si che la Mac possa essere invocata.

Nei contratti di acquisizione, in particolare a livello internazionale, nel negoziare tal clausola le parti avranno atteggiamenti contrapposti : il potenziale buyer potrebbe essere interessato ad apporre una definizione ampia ed generale, viceversa, il seller raramente è disponibile ad accettare un simile approccio poiché potrebbe addirittura mettere in dubbio l’effettiva conclusione del contratto[7].

Tal clausola, quindi, evidenzia che il Sale and Purchase Agreement  viene , da un lato,  sottoscritto rebus sic stanti bus e, per altro verso, alloca alcuni rischi di cambiamento in capo al seller ed altri in capo al buyer[8]. Afferma De Nova[9] che, con la definizione di Material Adverse Change, i contraenti cercano di prevedere che cosa potrebbe accadere alla target nell’Interim Period, scegliendo cosi i rischi da sopportare. Il Sale and Purchase Agreement sarà tanto più buyer friendly quanto più sarà ampia la nozione e viceversa sarà seller friendly se saranno fondamentali solo poche ed eccezionali circostanze negative per la target[10].

Cosi, la definizione viene divisa in due parti: una prima parte ampia che definisce in positivo che cosa è un cambiamento avverso rilevante, e una seconda parte analitica che indica chiaramente cosa non è tale e non può essere considerato tale.

Per la prima parte, costituisce cambiamento avverso rilevante qualunque circostanza che incide in maniera negativa sulla target in modo non irrilevante o che è ragionevole attendersi sia rilevante. Nella seconda, si evidenziano un elenco di eccezioni, casi che sono esclusi in astratto dai possibili cambiamenti/effetti rilevanti.

Possiamo , inoltre, ricordare che per il nostro Sale and Purchase Agreement vi sono alcune ipotesi che non costituiscono un cambiamento o un effetto rilevante avverso:

1. modifiche legate a condizioni economiche o di mercato generali proprie dell’ambito di operatività della impresa target;
2. eventi o circostanze noti al potenziale buyer;
3. conseguenze negative derivanti dall’annuncio dell’operazione di acquisizione della target;
4. reclami del seller rispetto ai termini dell’accordo;
5. ogni altro evento o effetto negativo sull’operazione a cui il seller o la target stessa rimedi prima del Closing Date o della diversa data pattuita dai contraenti.

Questo lungo elenco di eccezioni ci conferma quanto già precedentemente affermato: il Sale and Purchase Agreement è un contratto seller friendly[11].

In definitiva, in un’ottica comparatistica, va sottolineato che le Mac Clauses, per quanto possano apparire anch’esse “ aliene” al giurista di civil law, svolgono una funzione analoga all’impossibilità sopravvenuta, all’eccessiva onerosità sopravvenuta di cui agli artt. 1463 c.c. e 1467 c.c.[12].

[1] TARTAGLIA E., Acquisto di quote societarie e pacchetti azionari, in Professionisti & Imprese, Maggioli editore, 2014.

[2] TARTAGLIA E., ibid.

[3] GALIL Y. Y., Mac Clauses in a Materially Adversely Changed Economy, in Colum. Bus. L. Rev. 2002,.

[4] DE NOVA G., Il Sale and Purchase Agreement, op.cit., p. 102.

[5] TARTAGLIA E., ibid.

[6] TARTAGLIA E., ibid.

[7] SPERANZIN M., Vendita della partecipazioni di “ controllo” e garanzie contrattuali, Milano, 2006, p. 251.

[8] DE NOVA G., Il Sale and Purchase Agreement, op.cit., p. 102

[9] DE NOVA G., ibid.

[10] DE NOVA G., ibid.

[11] DE NOVA G., ibid.

[12] TARTAGLIA E., Acquisto di quote societarie e pacchetti azionari, op.cit.