martedì, Luglio 16, 2024
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Clausola di territorialità: requisito di partecipazione e d’esecuzione

In una procedura ad evidenza pubblica, la c.d. clausola di territorialità è illegittima allorquando venga posta come requisito di partecipazione violando in tal modo il principio di tassatività e tipicità delle cause di esclusione, il principio del favor partecipationis ed il principio della par condicio tra i concorrenti, e non quando venga posta come requisito di esecuzione del contratto.

La V Sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza n.605/2019, è stato chiamato ad esprimersi sulla legittimità di una c.d. clausola di territorialità che la Centrale Unica di Committenza aveva predisposto all’interno della lex specialis tra i requisiti tecnico-professionali richiedendo “il possesso, al momento della presentazione dell’offerta, di un’officina con sede operativa nel Comune”.

Come di recente confermato dall’Adunanza Plenaria con la pronuncia n. 4/20181, qualora nel bando di gara vi siano clausole che impongano <<ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale, e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale>>, l’operatore, stante la loro immediata lesività nei suoi confronti, deve immediatamente impugnarle.

A parer del Collegio, la clausola in discorso sicuramente è classificabile tra quelle c.d. immediatamente escludenti e, seppur inerente ai requisiti richiesti all’operatore, non è condivisibile l’interpretazione del Giudice di prime cure secondo cuitrattandosi di un requisito speciale attinente alla capacità tecnico-professionale, esso non sarebbe soggetto al principio di tassatività e tipicità delle cause di esclusione” – riferibile solo ai requisiti generali ex art. 80 D.lgs. n. 50/2016 –ben potendo la stazione appaltante, come stabilito dall’art. 83 del D.lgs n. 50/2016, prevedere altri ed ulteriori requisiti di natura speciale rispetto a quelli stabiliti dalla legge”ed ancoranon sussisterebbe un’effettiva lesione dei principi di par condicio e di massima partecipazione alle gare, non essendo richiesta la proprietà, ma la sola generica disponibilità”.

Invero, per come è stata delineata, la clausola di territorialità è stata sì commisurata all’oggetto dell’appalto – in relazione al quale sussiste un’effettiva esigenza di prossimità dell’officina al Comune i cui veicoli dovranno essere riparati – richiedendo altresì la mera disponibilità dell’officina e non già la sua proprietà ma ciononostante la lex specialis l’ha qualificata espressamente come un requisito di partecipazione e non come d’esecuzione.

Ove la clausola in discorso fosse stata ascrivibile a quest’ultima categoria, nessun concorrente avrebbe dovuto dichiarare e/o dimostrare di aver già la disponibilità dell’officina in quanto, una volta conclusa la procedura, sarebbe stato posto a carico del solo aggiudicatario, ossia dell’imminente partner contrattuale dell’amministrazione, l’onere di dichiarare/dimostrare l’ubicazione dei locali destinati alle operazioni oggetto dell’appalto prima dell’avvio del servizio2.

Pertanto, rientrando tra i requisiti di partecipazione, appare ictu oculi la violazione dei principi di favor partecipationis e par condicio poiché – di fatto – la clausola territoriale sottoposta all’esame del Collegio favorisce senza dubbio la partecipazione delle sole imprese locali, il tutto a svantaggio degli operatori “delocalizzati”, risultando altresì <<fortemente limitativa della concorrenza lì dove di fatto non consenso all’impresa di organizzarsi all’esito della vittoriosa partecipazione>>3.

Laddove si richiede a tutti i concorrenti, quale requisito di partecipazione, di procurarsi anticipatamente e già al momento della domanda un locale ubicato nel Comune di riferimento, si impone a questi soggetti un onere economico ed organizzativo che ben potrebbe rivelarsi ultroneo e spoporzionato: infatti gli stessi dovrebbero sopportare detto onere solo in vista della mera possibilità di aggiudicarsi la commessa, e seppur era ben possibile ricorrere ad istituti quali il c.d. avvalimento, il quadro delineato non sarebbe risultato dissimile giacché l’operatività dell’istituto non dipende esclusivamente dalla decisione dell’operatore ma anche di altre imprese.

Qualora detto requisito fosse stato richiesto come requisito per la stipulazione del contratto ci saremmo trovati innanzi ad una richiesta legittimamente esigibile nei confronti dell’aggiudicatario definitivo, considerando che è in quel momento che si sarebbe realmente attualizzato <<l’interesse dell’amministrazione a che il contraente abbia a disposizione una struttura per assicurare la continuità del servizio>>4.

1Su cui si rinvia, in questa rivista, a F.Gatta, Adunanza Plenaria: bando di gara e clausole non escludenti

2Ex multis T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, s. n. 673/2018

3Consigio di Stato, V Sez. s. n. 605/2019

4Consiglio di Stato, V Sez. s.n. 605/2019

Federica Gatta

Giovane professionista specializzata in diritto amministrativo formatasi presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”. Conseguito il titolo di Dottoressa Magistrale in Giurisprudenza a 23 anni il 18/10/2018 con un lavoro di tesi svolto con la guida del Professor Fiorenzo Liguori, sviluppando un elaborato sul Decreto Minniti (D.l. n. 14/2017) intitolato "Il potere di ordinanza delle autorità locali e la sicurezza urbana" , ha iniziato a collaborare con il Dipartimento di Diritto Amministrativo della rivista giuridica “Ius in Itinere” di cui, ad oggi, è anche Vicedirettrice. Dopo una proficua pratica forense presso lo Studio Legale Parisi Specializzato in Diritto Amministrativo e lo Studio Legale Lavorgna affiancata, parallelamente, al tirocinio presso il Consiglio di Stato dapprima presso la Sez. I con il Consigliere Luciana Lamorgese e poi presso la Sez. IV con il Consigliere Silvia Martino, all'età di 26 anni ha conseguito l'abilitazione all'esercizio della professione forense, esercitando poi la professione da appartenente al COA Napoli. Da ultimo ha conseguito il Master Interuniversitario di secondo livello in Diritto Amministrativo – MIDA presso l’Università Luiss Carlo Guidi di Roma, conclusosi a Marzo 2023 con un elaborato intitolato “La revisione dei prezzi nei contratti pubblici: l’oscillazione tra norma imperativa ed istituto discrezionale”. Membro della GFE ha preso parte alla pubblicazione del volume “Europa: che fare? L’Unione Europea tra crisi, populismi e prospettive di rilancio federale”, Guida Editore; inoltre ha altresì collaborato con il Comitato di inchiesta “Le voci di dentro” del Comune di Napoli su Napoli Est. Da ultimo ha coordinato l'agenda della campagna elettorale per le elezioni suppletive al Senato per Napoli di febbraio 2020 con "Napoli con Ruotolo", per il candidato Sandro Ruotolo. federica.gatta@iusinitinere.it - gattafederica@libero.it

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