venerdì, Luglio 19, 2024
Diritto e Impresa

Il controllo notarile nella fusione post acquisizione con indebitamento.

La particolare natura della fusione a seguito di acquisizione con indebitamento e le speciali disposizioni procedurali dettate a riguardo dal legislatore pongono il problema dell’individuazione dei limiti e delle modalità di esercizio nel caso di specie del controllo notarile di legalità e dell’eventuale succedaneo controllo dell’autorità giudiziaria ex art. 2436 c.c. In via preliminare, pare opportuno analizzare, seppur rapidamente, il contenuto della norma di cui all’art. 2501 bis c.c., laddove si stabilisce che: “Nel caso di fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di quest’ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti, si applica la disciplina del presente articolo”.

Sicché, ricorrendo i presupposti di operatività dell’istituto de quo, la citata norma prevede che alla fusione si applichino particolari formalità procedurali. Innanzi tutto, il progetto di fusione deve contenere, ex art. 2501 bis, II comma, l’indicazione “delle risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione”.

Si badi che la norma fa riferimento non solo ai debiti contratti per l’acquisizione, ma genericamente “a tutte le obbligazioni della società risultante dalla fusione”, evidentemente al fine di assicurare la par condicio creditorum ed anche in considerazione del fatto che ciò che rileva nella mens legis è il complessivo equilibrio finanziario della società gemmatasi a seguito della fusione. In più, un ulteriore aggravio del contenuto del progetto di fusione è dettato dall’art. 2501 bis, V comma, laddove si stabilisce che “al progetto deve essere allegata una relazione della società di revisione incaricata della revisione contabile obbligatoria della società obiettivo o della società acquirente”.

A riguardo, come enucleabile dal tenore letterale della disposizione, sembra potersi affermare che tale obbligo scatti solo se la società obiettivo o la società acquirente siano soggette per legge alla revisione contabile obbligatoria da parte di una società di revisione e, peraltro, la legittimazione a redigere tale relazione deriva ipso jure dalla circostanza che si tratti della società incaricata della revisione contabile obbligatoria di una delle società coinvolte nella fusione, per cui, simmetricamente non è previsto che le società di revisione debbano essere incaricate di tale incombenza a seguito di una specifica investitura da parte delle società coinvolte nel procedimento di fusione o da parte dell’autorità giudiziaria.

In più, nel caso specifico in cui entrambe le società coinvolte siano soggette per legge alla revisione contabile obbligatoria, nonostante la norma pare esprimersi in termini di alternatività, si ritiene che occorra redigere una distinta relazione per ogni società partecipante alla fusione.

Infine, l’art. 2501 bis, al III comma, prevede che la relazione debba, altresì, indicare le ragioni che giustificano l’operazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere. A ciò si aggiunga la relazione degli esperti, ex art. 2501 sexies c.c., circa la congruità del rapporto di cambio delle azioni o delle quote che, a norma del IV comma dell’art. 2501 bis c.c., attesti la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione.

Ciò premesso, risulta evidente che nel nuovo sistema la delibera che approva il progetto di fusione è una delibera a motivazione obbligatoria, sia pure per relationem. Difatti, detta delibera, come, peraltro, ogni altra delibera di fusione, si limita ad approvare il relativo progetto; ma nel caso in esame c’è da rilevare, quale quid pluris, che il progetto e la relazione illustrativa degli amministratori devono contenere le speciali motivazioni di cui all’art. 2501 bis, commi 2 e 3 c.c., sicché  con il placet al progetto l’assemblea dei soci approva dette motivazioni.

A riguardo, posto che il controllo notarile e l’eventuale controllo succedaneo del tribunale costituiscono pure sempre controlli di mera legalità e non di merito, il notaio rogante dovrà limitarsi a rilevare la presenza delle menzionate motivazioni, ex art 2501 bis commi 2, 3 e 4 c.c., nel progetto di fusione e nella relazione degli amministratori e degli esperti, nonché la mera congruenza logico-giuridica delle motivazioni addotte, non già, dunque, la convenienza dell’operazione o la verità dei fatti assunti a base della stessa. In realtà, melius re perpensa, non sempre la ricorrenza dei presupposti di applicazione dell’art. 2501 bis c.c. sono percepibili dal notaio rogante. A tal fine è richiesto che:

  1. una delle società fondente abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra;
  2. la prima società abbia assunto il controllo dell’altra;

a seguito della fusione il patrimonio di quest’ultima venga a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti.                                                                                                                                                                                                         Evidentemente, con specifico riguardo alle ipotesi sub 1) e 3), il notaio potrebbe legittimamente ignorare la sussistenza dei presupposti di applicazione della normativa in esame.

Non di rado, infatti, l’accertamento della sussistenza di tali presupposti richiede la dettagliata conoscenza della situazione complessiva delle società coinvolte, si pensi, a riguardo, alla contrazione di debiti finalizzati all’acquisto, e in più implica una valutazione di merito sulla riconducibilità di determinate circostanze di fatto nella previsione normativa.

Si rimandi in proposito e a titolo esemplificativo, alla valutazione relativa alla circostanza che il patrimonio della società target venga a costituire garanzia generica o fonte di rimborso dei debiti contratti per l’acquisizione o, altrimenti, alla sussistenza di un controllo di fatto. Va da sé che salvo i casi in cui la sussistenza di detti presupposti non risulti immediatamente percepibile ictu oculi dal notaio rogante – come nell’ipotesi di costituzione di una nuova società immediatamente seguita dalla contrazione di debiti risultanti dalla situazione patrimoniale di fusione – di certo, non può farsi carico a quest’ultimo di emettere un giudizio relativo alla ricorrenza di tali presupposti che, come si vede, può richiedere complessi accertamenti nell’ambito di un giudizio contenzioso.

Soluzione consigliabile sarebbe quella per cui il notaio rogante interpelli il presidente dell’assemblea in relazione alla sussistenza nel caso concreto dei presupposti di applicabilità dell’art. 2501 bis c.c. e, nel caso, inserisca la relativa risposta negativa nel verbale. Invero non può sottacersi che, nel sistema così delineato, spetta al presidente dell’assemblea la verifica della regolarità della costituzione dell’assemblea stessa e va da sé che un’assemblea convocata per l’approvazione del progetto di fusione di cui all’art. 2501 bis c.c. non potrebbe considerarsi atta a deliberare sull’ordine del giorno ove non siano stati utilmente osservati gli adempimenti preliminari e prodromici di cui ai commi 2, 3 e 4 della menzionata norma. Conclusivamente, si noti che secondo orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia di atti societari “la verifica circa la sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’art. 2501 bis c.c. ad una determinata fusione, comportando valutazioni di merito sulle situazioni patrimoniali e finanziarie delle società coinvolte, compete esclusivamente agli amministratori e non al notaio verbalizzante. La predisposizione di un progetto di fusione e degli altri documenti accompagnatori privi degli elementi previsti dall’art. 2501 bis c.c. integra l’accertamento da parte degli organi amministrativi della mancanza dei presupposti per l’applicabilità al caso concreto della disciplina della fusione con indebitamento, ricorrendo quindi tale presupposto è inibito al notaio ogni ulteriore controllo”.

Elena Ficociello

Elena Ficociello nasce a Benevento il 28 luglio del 1993. Dopo aver conseguito la maturità classica presso l'istituto "P. Giannone" si iscrive alla facoltà di giurisprudenza Federico II di Napoli. Si laurea il 13 luglio del 2017, discutendo una tesi in diritto processuale civile, relativa ad una recente modifica alla legge sulla responsabilità civile dello Stato-giudice, argomento delicato e problematico che le ha dato l'opportunità di concentrarsi sui limiti dello ius dicere. A tal proposito, ha partecipato all'incontro di studio organizzato dalla Scuola Superiore della Magistratura presso la Corte di Appello di Roma sul tema "La responsabilità civile dei magistrati". Nell'estate del 2016, a Stasburgo, ha preso parte al master full time "Corso Robert Shuman" sulla tutela dei diritti fondamentali dell'uomo, accreditato dal Consiglio Nazionale Forense, convinta che un buon avvocato, oggi, non può ignorare gli spunti di riflessione che la giurisprudenza della Corte EDU ci offre. Adora viaggiare e già dai primi anni di liceo ha partecipato a corsi di perfezionamento della lingua inglese, prima a Londra e poi a New York, con la Greenwich viaggi. È molto felice di poter collaborare con Ius in itinere, è sicuramente una grande opportunità di crescita poter approfondire e scrivere di temi di diritto di recente interesse. Contatti: elena.ficociello@iusinitinere.it

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