Controllo societario e golden power: il caso Vivendi-Tim
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Vivendi, multinazionale francese attiva nel campo di media e comunicazioni (in particolare cinema, televisione, musica e videogiochi). Tim, marchio – oggi di tutti i servizi e le offerte nel campo delle telecomunicazioni – del gruppo Telecom Italia, ex monopolista italiano in tale settore. Non di rado questi due grandi nomi sono da qualche mese continuamente associati in diversi articoli di cronaca finanziaria che quotidianamente ricostruiscono quella che è una vicenda ormai dalla grande rilevanza mediatica: il gruppo francese di Vincent Bolloré ha acquistato il controllo di fatto della società italiana e, in violazione della normativa italiana dettata in materia di società che svolgono attività di rilevanza strategica, non ha notificato tale acquisto alla Presidenza del Consiglio, laddove tale notifica è necessaria al fine di consentire al governo l’esercizio dei poteri speciali riconosciutigli dalla legge (cd. golden power) ed esponendosi alla sanzione pecuniaria dalla stessa legge prevista.
Tutto ciò è quanto è stato affermato dal Comitato per l’attivazione del golden power qualche giorno fa, secondo cui risulta essere accertata “la sussistenza degli obblighi di notifica, in capo a Vivendi, in merito alle operazioni di acquisizione di partecipazioni in Tim e la relativa violazione” ed essendo stato avviato “il procedimento per l’eventuale irrogazione della sanzione pecuniaria prevista”, come risulta da alcune fonti di Palazzo Chigi.
Nel tentare un’analisi giuridica del caso Vivendi-Tim e conseguentemente la correttezza o meno delle conclusioni a cui è pervenuto tale Comitato, si procederà in questo articolo all’esame del concetto di “controllo di fatto”, al fine di rapportarlo con il dato fattuale e stabilire in base all’intervento della Consob se esso sussista o meno nel caso di specie; in un secondo articolo, si prenderà in esame la normativa in materia di società operanti in settori strategici e golden power – il decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21 convertito in legge 11 maggio 2012, n. 56, recante “Norme in materia di poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché per le attività di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni” – al fine di stabilire se sussistano o meno i presupposti richiesti dalla legge per affermare la sussistenza di tale obbligo di notifica.
La qualificazione della partecipazione di Vivendi in Tim come di controllo di fatto è rilevante quanto meno da due punti di vista: in primis, sussistendo la fattispecie del controllo societario, dovrebbe essere redatto il cd. bilancio consolidato, finendo così con l’andare al bilancio di Vivendi non soltanto i 19 miliardi di ricavi ma anche anche i quasi 26 miliardi di euro di debiti finanziari di Tim, con inevitabili conseguenze negative sulla quotazione dei titoli del gruppo francese; in secondo luogo, la sussistenza di un rapporto di controllo giustificherebbe – come d’altronde è poi successo – l’applicazione del d.l. 21/2012 e, in particolar modo, l’operatività dell’obbligo di notifica al governo e dei poteri speciali di quest’ultimo, consistenti in quello di opposizione all’acquisto e, in alternativa, in quello di subordinarlo a specifiche condizioni.
La nozione giuridica di controllo, rilevante dunque in questo duplice senso, trova la sua essenza nel concetto di influenza dominante: è controllata la società che si trova – direttamente o indirettamente – sotto l’influenza dominante di altra società (cd. controllante) e che può quindi indirizzarne l’attività nel senso da essa voluto; ciò è quanto risulta da una norma del codice civile, l’art. 2359 nonché, per quello che qui interessa, da una norma del Testo unico finanziario, l’art. 93. Il codice all’art. 2359 distingue due diverse tipologie di controllo: il controllo azionario – che può essere sia di diritto che di fatto – e il controllo contrattuale. Il controllo azionario di diritto si ha quando una società dispone della “maggioranza dei diritti di voto (attribuiti in base alla titolarità delle partecipazioni azionarie) esercitabili nell’assemblea ordinaria”, situazione che comporta la possibilità di influenzare profondamente la vita della controllata, potendone nominare e revocare gli amministratori. Il controllo di fatto, invece, si ha quando una società dispone dei “voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria”, situazione che, diversamente da quella precedente, si ha quando la controllante ha una partecipazione minoritaria ma tale da consentire comunque la determinazione delle deliberazioni assembleari, in presenza di fattori quali l’eccessiva frammentazione dei possessi azionari e la scarsa partecipazione dei soci alla vita sociale. Il controllo contrattuale, infine, si ha quando l’influenza dominante viene ad essere esercitata dalla controllante sulla controllata “in virtù di particolari vincoli contrattuali”, non trattandosi dunque di un controllo dovuto al possesso di partecipazioni rilevanti ma a rapporti di natura contrattuale.
Nel caso Vivendi-Tim è stata la stessa Consob a riconoscere la sussistenza di un controllo azionario di fatto, posto che la quota del 23,94 % del capitale sociale di Tim di cui Vivendi ha la titolarità è stata da essa qualificata come”partecipazione di controllo di fatto ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile e dell’articolo 93 del Tuf, oltre che della disciplina in materia di operazioni con parti correlate”. Diverse sono le argomentazioni adottate dalla Commissione Nazionale per la Società e la Borsa con la comunicazione n. 0106341 del 13 settembre 2017, le quali, schematizzando, potrebbero essere individuate in un’argomentazione di carattere normativo, in un’argomentazione di carattere logico e in un’argomentazione di carattere indiziario.
Per quanto riguarda l’argomento normativo, la Consob richiamandosi proprio all’art. 2359, co. 1, n. 2) c.c. ha affermato la sussistenza del controllo di fatto constatando che nonostante Vivendi non sia titolare di una partecipazione maggioritaria ma solo minoritaria del capitale sociale, con il meccanismo del voto di lista e l’azionariato frazionato di Telecom, sia in grado di nominare la maggioranza degli amministratori. Infatti, secondo l’Authority “ciò che conta al fine dell’individuazione del soggetto controllante non è una particolare situazione formale , ma sono le reali posizioni di potere all’nterno della società, determinate dal numero di voti che di fatto si possono comunque utilizzare per conseguire l’influenza dominante sulla partecipata attraverso la nomina della maggioranza dei componenti del Consiglio di amministrazione“.
Per quanto riguarda l’argomento di carattere logico, la Consob, partendo dalla constatazione che lo stesso c.d.a. di Tim con un comunicato del 27 luglio 2017 aveva “preso atto dell’inizio dell’attività di direzione e coordinamento da parte di Vivendi”, sottolinea come quest’ultima “non è esercitabile senza disporre del controllo ex articolo 2359 del codice civile”.
Per quanto riguarda, infine, l’argomentazione di carattere indiziario, molteplici sono le prove di tale tipo poste dall’Authority a fondamento della propria posizione, di cui le più rilevanti sono le seguenti: tre amministratori dei dieci designati da Vivendi ricoprono ruoli dirigenziali di vertice nel gruppo francese; la composizione dei comitati interni al c.d.a., costituiti per lo più da consiglieri di designazione Vivendi.; la risoluzione contrattuale con il precedente amministratore delegato di Tim Flavio Cattaneo “su esclusiva iniziativa del consigliere De Puyfontaine, a seguito di una discussione con il dottor Cattaneo avente ad oggetto cambiamenti nel management”; l’adozione sempre a maggioranza di importanti delibere del c.d.a. di Tim a partire dal 4 maggio, dunque, con il continuo dissenso dei soci di minoranza.
Né Telecom, né Vivendi hanno accettato tale decisione della Consob, preannunciando il ricorso contro tale sua decisione e sostenendo che “da un preliminare esame si rileva che il provvedimento si discosta in maniera rilevante dalla consolidata interpretazione in materia di controllo societario, cui Tim (e ragionevolmente il mercato intero) si è sempre costantemente e rigorosamente attenuta” e che “la società porrà in essere le azioni legali a propria tutela nelle sedi competenti, sicura della correttezza dei propri comportamenti e della solidità delle proprie argomentazioni».
Dichiarazioni, queste, prodromiche di una decisione sulla sussistenza o meno di tale controllo azionario di fatto che finirà con l’essere data dall’auorità giurisdizionale.
FONTI: CAMPOBASSO G. (2015). Diritto Commerciale. UTET Giuridica, Torino, Italia; IL SOLE 24 ORE. http://www.ilsole24ore.com/art/finanza-e-mercati/2017-09-13/consob-vivendi-controlla-fatto-tim-telecom–200359.shtml? uuid=AEAVGcSC&refresh_ce=1; Comunicazione Consob n. 0106341 del 13 settembre 2017; http://www.corrierecomunicazioni.it/tlc/49069_tim-vivendi-calenda-abbiamo-applicato-la-legge-siamo-un-paese-serio.htm.
Emiliano De Luise è uno studente della facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli Federico II che ha di recente conseguito la sua laurea con votazione 110 e lode con plauso della commissione/110. Appassionatosi a diversi settori del diritto commerciale, tra cui IP, M&A e Capital Markets, auspica ora una carriera nell’avvocatura d’affari.
