Il curatore fallimentare e la tutela in sede penale e civile

Può il curatore fallimentare esercitare l’azione di responsabilità verso gli amministratori di una società fallita che hanno in precedenza compiuto pagamenti preferenziali, in sede penale e civile?

Le Sezioni Unite fanno chiarezza in materia ed enunciano un principio di diritto molto incisivo, per la comprensione del quale è necessario definire il ruolo del curatore fallimentare.

Questi ha “l’amministrazione del patrimonio fallimentare e compie tutte le azioni della medesima procedura sotto il controllo del giudice delegato e del comitato dei creditori” e, per legge, può esercitare le azioni legali a esso pertinenti”.

Della facoltà riconosciuta al curatore di costituirsi “parte civile” nel giudizio di bancarotta la giurisprudenza penale non dubita più, mentre è più difficile fare chiarezza attorno alle azioni esperibili dal medesimo in tale sede e ai rapporti con il giudizio civile.

Una recente sentenza di rigetto in Appello ha negato, in sede penale, la legittimazione del curatore, costituitosi parte civile, a esercitare l’azione di responsabilità verso gli amministratori ex art.2393-2394 di una società fallita che hanno compiuto sia finanziamenti ingiustificati sia pagamenti “preferenziali” a danno del principio della “par condicio creditorum” e del patrimonio sociale.

Secondo i giudici di merito, infatti, ci sarebbe solo una lesione delle posizioni creditorie individuali, “par condicio creditorum” appunto, ma non anche della massa creditoria nel suo complesso e ciò non permetterebbe al curatore fallimentare di agire ai sensi dell’art 2393-2394 cc, imponendogli invece di agire alternativamente in sede civile per il risarcimento del danno, in quanto il giudizio penale è stato definito ai sensi dell’art. 444 co 2 e il giudice non si pronuncia sulla domanda della parte civile.

Con il primo dei sette motivi di ricorso depositato alla Suprema Corte, il ricorrente si duole della mancanza di legittimazione ad agire in sede penale e ciò lo costringe ad agire in sede civile per ottenere i danni cagionati ex art. 185 c.p. e in tema di responsabilità degli amministratori ex 146 legge fall; la Terza sezione rimette alle sezioni unite a causa della delicatezza della materia in oggetto.

Ma è possibile ricondurre a una “azione di massa” la domanda proposta dal curatore in sede civile?

Come già avallata da precedenti pronunce, il curatore può agire in rappresentanza dei creditori limitatamente alle “azioni di massa”, ovvero quelle azioni finalizzate alla “ricostituzione del patrimonio del debitore in veste di garanzia generica ed aventi carattere indistinto quanto ai possibili beneficiari del loro esito positivo”(cass sez un 28 marzo 2006 nr 7029).

Tuttavia per rispondere a tale domanda le sezioni unite affrontano due questioni preliminari:

La prima concerne la possibilità per il curatore di cumulare in sede civile un “doppio titolo di legittimazione” sia ex art. 146 legge fall. in relazione agli art. 2393-2394 azioni contro gli amministratori sia ex art. 185 cp. azione di responsabilità aquiliana da fatto illecito; quanto al rapporto tra i due titoli di legittimazione concorrenti, se siano pienamente “sovrapponibili” o no- Cass. Sezione V -17 marzo 2016.

Le azioni contro gli amministratori hanno titoli distinti e autonomi e il curatore non potrebbe esercitarli due volte separatamente per ottenere una doppia tutela.

L’azione ex 2393 (danno prodotto alla società) ha natura contrattuale viceversa quella ex. 2394 (insufficienza patrimoniale ex amministratori ) ha natura extracontrattuale e quando il curatore agisce , lo fa esercitando sia azioni proprie della società sia dei creditori intese come “azioni di massa”.

Nel momento in cui le s.u. configurano come “titolo” della responsabilità extracontrattuale ex 2394 anche il danno da reato ex art 185 c.p. e comprendono nella fattispecie di reato anche la “mancata prova di liberatoria” ex art. 2018, ne consegue che anche per la responsabilità da reato è possibile configurare una responsabilità concorrente, contrattuale ed extracontrattuale, degli amministratori della società fallita, perché a entrambe può essere ricondotto il danno ex. 185 c.p. e 2043 c.c.: da questa concorrenza di titoli le s.u. deducono la legittimazione unitaria attiva del curatore fallimentare in sede penale e civile per tutte le azioni contro amministratori di una società.

La seconda concerne la responsabilità di amministratori di una s.r.l.

Prima del 2003 non si dubitava della legittimazione del curatore ad esercitare azioni di cui agli articoli 2393-2394; il problema è stata la riforma del 2003 che ha eliminato ogni riferimento normativo alla disciplina delle s.p.a.

La questione deve essere superata tramite una lettura del nuovo art. 146 legge fall. come sostituito dall’art. 130 del d.lgs. 9 Febbraio 2006 nr. 5, che ammette la facoltà per il curatore di esercitare qualsiasi azione di responsabilità sia ammessa contro gli amministratori di qualsiasi società.

Il “principio di diritto” affermato dalle sezioni unite è dunque il seguente: il curatore fallimentare ha legittimazione attiva unitaria in sede penale come in sede civile e può esercitare qualsiasi azione di responsabilità contro gli amministratori di qualsiasi società.

Il precedente disconoscimento in tema di legittimazione indicato dai giudici di merito poggiava sul fatto che il “pagamento preferenziale” potesse arrecare danno solo ai singoli creditori rimasti insoddisfatti , ma non alle società , poiché si tratta di “operazione neutra” per il patrimonio.

Si tratterebbe in realtà di un errore, poiché il pagamento preferenziale in una situazione di dissesto può comportare una riduzione del patrimonio sociale anche molto superiore a quella che si determinerebbe nel rispetto del “principio della par condicio creditorum.”.

Il momento dal quale rileva la legittimazione del curatore a costituirsi parte civile è il momento della proposizione della domanda, in quanto attiene alla sua “ammissibilità” e non al suo “fondamento”; ai fini dell’ammissibilità infatti rileva la “legitimatio ad causam” e non necessariamente la sussitenza di un danno tuttora risarcibile , rilevante invece ai fini del merito.