D.l. Semplificazioni: impatto sostanziale e processuale nei contratti pubblici
Il c.d. d.l. Semplificazioni, ovverosia il decreto legge 16 luglio 2020, n. 76 rubricato “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”, pubblicato il 16 luglio 2020 ed in vigore dal 17 luglio 2020, ha previsto numerose modifiche al Codice dei contratti pubblici.
Si tratta di interventi finalizzati all’accelerazione e alla semplificazione in materia dei contratti pubblici, al rilancio degli investimenti infrastrutturali e dell’economia, settori indubbiamente fortemente minati dalla crisi economica e sociale causata dalla pandemia di Covid-19.
Ai medesimi fini il d.l. in parola non ha mancato di incidere altresì sulla disciplina processuale.
Dal punto di vista della disciplina sostanziale, l’art. 4, comma 1, del d.l. 76/2020, rubricato “conclusione dei contratti pubblici e ricorsi giurisdizionali” modifica l’art. 32, comma 8 del d.lgs. 50/2016 precisando in primis che “la stipulazione del contratto di appalto o di concessione deve avere luogo entro i successivi sessanta giorni” – laddove nella formulazione precedente il legislatore si limitava a prevedere che “ha luogo” – e che “la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto deve essere motivata con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto” arrivando a stabilire che “non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto, salvo quanto previsto dai commi 9 e 11, la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto. Le stazioni appaltanti hanno facolta’ di stipulare contratti di assicurazione della propria responsabilita’ civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione.”
Fatta salva l’operatività del meccanismo dello stand still sostanziale e processuale, rispettivamente disciplinato dai commi 9 e 11 dell’art. 32 del Codice Appalti – per il quale, rispettivamente, da un lato il contratto continua a non poter essere concluso prima dello scadere di un termine sospensivo, pari a 35 giorni ( termine più ampio di quello previsto dei trenta giorni per la notifica del ricorso dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva), decorrente dall’invio (non dalla ricezione) dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione e, dall’altro, il contratto non può comunque essere stipulato nell’intervallo temporale pari a 20 giorni tra la notifica del ricorso all’amministrazione e l’emanazione di un provvedimento del giudice – possiamo osservare come il Legislatore abbia cercato di “responsabilizzare” e blindare (cfr. “la stipulazione del contratto deve avere luogo”) l’operato della S.A. tramite la previsione di un’onere motivazionale rafforzato per la mancata stipulazione del contratto nei 60 giorni dall’efficacia dell’aggiudicazione e la contestuale nuova ipotesi di responsabilità erariale a carico del dirigente incaricato.
Ancora, “la mera pendenza del ricorso giurisdizionale non costituisce un fatto idoneo a giustificare la sospensione della procedura di appalto o la mancata stipulazione del contratto”[1] sicché solo “nel caso in cui sia adottato un provvedimento giurisdizionale di sospensione della procedura la stazione appaltante non può stipulare il contratto e il ritardo nella stipulazione deve ritenersi senz’altro giustificato”[2].
Significativa appare l’inserimento della previsione per cui le stazioni appaltanti hanno la mera facoltà di stipulare contratti di assicurazione della propria responsabilità civile derivante dalla conclusione e dalla prosecuzione o sospensione dell’esecuzione del contratto.
Sul piano processuale, l’art. 4, comma 4, del d.l. 76/2020 apporta delle significative modifiche all’articolo 120 del c.p.a., incidendo principalmente sulle norme regolanti la fase cautelare e sulla disciplina dei termini.
La lettera a) dell’art. 4, comma 4, del d.l. semplificazioni, infatti, ha previsto che i giudizi ex art. 120 c.p.a. sono “di norma” definiti in esito all’udienza cautelare ai sensi dell’articolo 60 c.p.a e dunque, ove ne ricorrano i presupposti della completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, non dovrebbe aver luogo la successiva udienza di merito a meno che le parti non dichiarino di voler proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o regolamento di giurisdizione. La norma specifica che la conclusione del giudizio nella fase cautelare prescindere anche dal caso in cui si ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso (in deroga, dunque, al comma 1, primo periodo dell’articolo 74 c.p.a.). Qualora manchino i presupposti ivi indicati, resta fermo quanto precedentemente già previsto dal comma 6 dell’art. 120 c.p.a., per cui la definizione del giudizio si ha comunque “con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente”.
Quanto ai termini, la lettera b) dell’art. 4, comma 4, del d.l. Semplificazioni sostituisce i precedenti e già contratti 30 giorni per il deposito della sentenza definitiva con un termine pari a 15 giorni dall’udienza di discussione. Si aggiunge, inoltre, che qualora la stesura della motivazione risulti particolarmente complessa, “il giudice pubblica il dispositivo nel termine di cui al primo periodo, indicando anche le domande eventualmente accolte e le misure per darvi attuazione, e comunque deposita la sentenza entro trenta giorni dall’udienza”.
Di seguito i commi 2 e 3 dell’art. 4 del d.l. Semplificazioni provvedono ad estendere la disciplina di cui all’art. 125 c.p.a. afferente alle controversie relative a infrastrutture strategiche, in particolare il comma 2 del medesimo relativo alla fase cautelare, ai casi di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento previsti dal decreto, ovverosia alle:
- “procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia” di cui all’art. 1 d.l. 76/2020;
- “procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia” di cui all’art. 2, comma 2 del medesimo decreto. Si tratta di procedure aperte, ristrette, competitive con negoziazione ex 61 e 62 del codice (purché sussista adeguata motivazione che ne attesti la sussistenza dei presupposti).[3]
Qualora siffatte procedure rientrino nell’ambito di applicazione del rito appalti ex art. 119, comma 1, lettera a) c.p.a., in sede cautelare il giudice dovrà tener conto “delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera”. Per altro, stante il comma 2 dell’art. 125 c.p.a., ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, il giudice è tenuto a valutare “anche la irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure”.
Inoltre il comma 3 dell’art. 4 del d.l. in parola rende applicabile l’art. 125 c.p.a. ai casi di cui all’art. 2, comma 3, del d.l. Semplificazioni che ha previsto l’utilizzo, sia per i settori ordinari che per quelli speciali, delle procedure negoziate di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di opere di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati”.
In tal modo il Legislatore ha esteso ai contenziosi che avranno ad oggetto gli affidamenti indetti nel periodo emergenziale, le previsioni processuali previste dal codice per le infrastrutture strategiche il cui “preminente interesse nazionale” (alla sollecita realizzazione dell’opera) va a temperare le ipotesi di caducazione del contratto, sicché l’eventuale risarcimento del danno sarà solo per equivalente e non in forma specifica.
Invero, il giudice sarà tenuto, da un lato:
- in sede di pronuncia del provvedimento cautelare, a tener conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera. Ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, poi, sarà tenuto a valutare anche la irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse deve essere comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure;
- salvo le ipotesi di gravi violazioni di cui all’ art. 121 c.p.a., una volta sottoscritto il contratto, è dunque sempre preclusa la declaratoria di inefficacia e/o la sua caducazione, ancorché emerga in giudizio l’illegittimità dell’aggiudicazione, residuando per il ricorrente il solo risarcimento del danno per equivalente.
Quest’ultime modifiche, come del resto le precedenti, non mancheranno di animare il dibattito in materia, specie in vista della loro conversione, atteso che il timore che la costante ricerca di un punto d’equilibrio tra la necessità di ridurre il contenzioso ed la continua ricerca di una sua maggiore celerità tramutino la giustizia amministrativa in una giustizia sommaria ed oggettiva, troppo “sbrigativa” per soppesare effettivamente la complessità della materia e gli interessi degli o.e. e delle S.A. ,non è stato deposto con l’abrogazione del criticato rito superaccelerato.
[1] Così chiarito nella Relazione Illustrativa di accompagnamento al d.l. 16 luglio 2020, n. 76
[2] Idem
[3] Si noti che l’art. 2, comma 2, del d.l. Semplificazioni richiama l’ articolo 8 comma 1 lett. c) del medesimo decreto che prevede, per le procedure ordinarie, la riduzione dei termini procedimentali per ragioni d’urgenza (nelle ipotesi espressamente indicate dalla norma (articoli 60, comma 3; 61, comma 6; 62 comma 5; 74, commi 2 e 3, del d.lgs. 50/2016). La riduzione dei termini è applicata per un periodo transitorio, fino al 31 luglio 2021 e opera per le procedure i cui bandi o avvisi siano stati già pubblicati alla data di entrata in vigore del decreto, e in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi alle procedure in cui siano già stati inviati gli inviti a presentare l’offerta ma non siano scaduti i termini.
Marica De Angelis nasce a Monza il 16 Febbraio 1996.
Consegue la maturità scientifica presso il Liceo Scientifico Statale Alberto Romita di Campobasso nell’estate 2015.
Nel periodo liceale frequenta corsi di lingua inglese conseguendo le relative certificazioni.
Dalla lettura quotidiana di articoli giornalistici, sviluppa la curiosità e la voglia di comprendere le dinamiche del diritto e decide di iscriversi al corso di laurea magistrale a ciclo unico in Giurisprudenza presso l’Università Alma Mater Studiorum di Bologna.
Durante il percorso universitario sviluppa un particolare interesse per il Diritto Pubblico e in particolare per il Diritto Amministrativo e prende parte a diverse attività extracurricurali promosse dall’ateneo come processi simulati e seminari.
Nel luglio 2020 conseguito il titolo di Dottoressa Magistrale in Giurisprudenza con una tesi in Diritto Amministrativo, relatore Prof. Giuseppe Caia, dal titolo “Le regole del contenzioso in materia di contratti pubblici: nuove prospettive e rinnovate criticità dopo l’abrogazione del rito super-speciale”.
La voglia di approfondire le tematiche oggetto dello studio, la porta, a partire da maggio 2019, a collaborare con la rivista giuridica “Ius In Itinere” per cui, ad oggi, riveste il ruolo di Vicedirettrice per l’area di Diritto Amministrativo.
Attualmente svolge la pratica forense presso lo studio legale LEGAL TEAM presso la sede di Roma.
Contatti: marica.deangelis@iusinitinere.it