venerdì, Luglio 19, 2024
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Dalla Golden share ai Golden powers: il nuovo bilanciamento tra interessi statali nei settori strategici ed il controllo degli investimenti stranieri a fronte del Decreto Liquidità 23/2020 e dei DPCM 179 e 180 del 2020

SOMMARIO: 1. Il fenomeno della Golden Share e quello del Golden Power: analisi introduttiva; 2. Cenni di diritto comparato: l’esperienza inglese; 3. La disciplina dei poteri speciali in Italia: dalla Legge n. 474 del 1994 alla riforma del 2012, fino agli interventi normativi del 2017 e del 2019; 4. Il quadro normativo di riferimento: il Regolamento UE n. 452/2019 e il D.L. n. 105/2019; 5. La comunicazione della Commissione europea del 26 Marzo 2020; 6. Le principali novità normative introdotte dal Decreto Legge c.d. Liquidità n. 23 del 2020; 7. Le implicazioni operative per investitori e imprese strategiche; 8. Il caso italiano: d.l. Liquidità e l’ampliamento del golden power; 9. Il seguito della decretazione d’urgenza: i due DPCM nn. 179 e 180 del 2020.

 

  1. Il fenomeno della Golden Share e quello del Golden Power: analisi introduttiva. 

Il controverso tema[1] della Golden Share e, in generale, quello dei poteri speciali attribuiti all’Autorità governativa nazionale, con riferimento al controllo dalla stessa operato nelle società privatizzate, da sempre, ha interessato gli operatori economici e gli studiosi del diritto dell’economia, giacché si tratta di un tema evidentemente legato al fenomeno dell’intervento pubblico-statale nell’economia. Come noto, l’istituto della Golden Share, come anche quello del Golden Power, seppur in modo diverso, rappresentano istituti volti ad attribuire al Governo una serie di poteri e/o vincoli statuali, esercitabili all’interno delle compagini societarie degli enti non più soggetti ad una gestione meramente statale, a seguito dei processi di privatizzazione. Detti fenomeni giuridici ed economici, fin dalla loro positivizzazione normativa, sono stati valutati – in modo critico – in una duplice ottica. Da un lato, infatti, è stata discussa la compatibilità dei regimi derivanti dalla Golden Share e dal Golden Power rispetto alle principali libertà economiche euro-unitarie: (i) il diritto di libera circolazione dei capitali e (ii) il diritto di libertà di stabilimento; dall’altro lato, viceversa, è da sempre emersa la dubbia compatibilità di questi regimi con il diritto societario disciplinato dal Codice Civile, tenuto conto degli ampi poteri di deroga forniti allo Stato sulla Governance delle imprese operanti nei settori strategici dell’economia nazionale.

L’evoluzione della disciplina in esame è stata arricchita da imponenti interventi della Corte di Giustizia UE e da fondamentali indicazioni della Commissione europea, nell’ambito di quel conflitto che, da sempre, vede contrapporsi: da una parte, gli Stati membri, i quali tendono a rivendicare le proprie istanze protezionistiche ed il diritto alla salvaguardia dei supremi interessi nazionali, soprattutto con riferimento alla tutela di quei settori dell’economia, reputati “strategici”; dall’altra parte, le istituzioni euro-unitarie, le quali, di contro, non hanno mancato di sanzionare quelle disposizioni, sia di natura privata che pubblica, reputate incompatibili con i valori del liberismo economico derivante dalle libertà fondamentali UE. Le medesime istituzioni euro-unitarie, a più riprese, hanno ricondotto le espressioni Golden Share e Golden Power ad una sostanziale e univoca definizione, vale a dire: qualsiasi strumento giuridico che consenta di mantenere un controllo e/o un’influenza pubblica all’interno di singole società private. Orbene, sembra possibile ascrivere detti fenomeni economici nell’alveo di quelle politiche di privatizzazione sostanziale volte a ridisegnare l’assetto proprietario di alcune S.p.A. operanti in settori di interesse generale, nell’ottica di un sostanziale ingresso di soggetti privati nel capitale sociale delle stesse, e nell’ottica di una modifica “strategica” delle compagini societarie degli enti. Il controllo statale delle società private, derivante dai processi di privatizzazione delle imprese che appartenevano allo Stato, trae la propria origine dalla sostanziale trasformazione economica degli enti pubblici economici, delle aziende autonome statali, degli enti di gestione e delle partecipazioni statali; ciò in quanto anche a fronte del trasferimento dei poteri degli assets proprietari, lo Stato, sovente, cerca di mantenere una certa egemonia ed un certo controllo.

  1. Cenni di diritto comparato: l’esperienza inglese.

Il processo di privatizzazione delle società pubbliche, iniziato negli anni ’80, in Inghilterra, e proseguito, successivamente, in Francia, Germania, Svezia, Danimarca, Spagna, Portogallo e Belgio, si è esteso anche ai servizi di pubblica utilità (acqua, gas, telecomunicazioni, elettricità ecc.), verso la metà degli anni ’80. In Europa, in particolare, si è assistito ad una crescente diminuzione dell’intervento pubblico in campo economico, in senso del tutto opposto rispetto al passato trend, che, di converso, aveva condotto alla pubblicizzazione di gran parte dei settori industriali.

Tra i modelli paradigmatici di riferimento, è possibile rinvenire, in particolare, tre diversi strumenti riservati allo Stato a tutela di interessi fondamentali della comunità nazionale. In primo luogo, occorre fare riferimento alla Golden Share inglese; in secondo luogo, sembra doversi rammentare l’importanza del modello francese della Action Spécifique; da ultimo, pare necessario menzionare la disciplina dei poteri speciali italiana. In particolare, l’analisi di diritto comparato in materia, sovente, inizia dall’esperienza inglese, giacché il Regno Unito è stato tra i primi Ordinamenti giuridici ad intraprendere una politica di privatizzazione delle imprese pubbliche, volta alla costituzione di un singolarissimo modello di public company, ma, soprattutto, costituisce il primo sistema dove, per la prima volta, è stato introdotto un meccanismo di controllo statale sulle imprese dismesse, caratterizzato dalla costituzione di Indipendent Regulatory Agency. Inoltre, l’esperienza inglese è tra le prime ad aver forgiato il sistema della Golden Share, intraprendendo un’apia politica di privatizzazione delle imprese pubbliche, tramite l’introduzione di nuove forme di management pubblico, che hanno interessato le public utilities. L’istituto della Golden Share è stato previsto al fine di consentire al Governo di impedire l’ingresso di soggetti stranieri non graditi nella compagine sociale dell’ente e mutamenti nel controllo della società. Si è in presenza, in particolare, di un titolo azionario “speciale”, che assicura allo Stato la possibilità di esercitare varie tipologie di poteri, assicurandosi così il controllo su decisioni fondamentali relative all’assetto e alla direzione della società. Detta azione speciale, ha garantito la cessione integrale delle partecipazioni pubbliche, tramite la dismissione di varie società e tramite l’ottimizzazione dei ricavi derivanti dalla loro vendita, impedendo, al contempo, di perdere il controllo societario degli enti interessati, evitando che lo stesso fosse assunto da investitori esteri, i quali avrebbero potuto intaccare la peculiarità dell’assetto patrimoniale e gestionale delle società stesse. Detto timore di acquisizione di partecipazioni serbato nei confronti degli investitori esteri “predatori”, sembra essere tornato di moda, con l’introduzione del Regolamento euro-unitario n. 452 del 2019, che ha istituito un sistema di screening degli investimenti esteri diretti, provenienti da operatori economici stranieri. La definizione[2] degli investimenti esteri diretti[3] è rinvenibile all’interno dell’art. 2 del Regolamento euro-unitario n. 452 del 2019, che detta la seguente disciplina: “l’investimento estero diretto consiste in un investimento di qualsiasi tipo da parte di un investitore estero inteso a stabilire o mantenere legami durevoli e diretti tra l’investitore estero e l’imprenditore o l’impresa cui è messo a disposizione il capitale, al fine di esercitare un’attività economica in uno Stato membro, compresi gli investimenti che consentono una partecipazione effettiva alla gestione o al controllo di una società che esercita un’attività economica”. Sempre a mente dello stesso articolo del Regolamento de quo, è possibile rinvenire altresì la nozione di “investitore”: “l’investitore estero è una persona fisica di un paese terzo o un’impresa di un paese terzo che intende realizzare o ha realizzato un investimento estero diretto nel territorio dell’Unione”. A tal riguardo, giova precisare come la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con parere consultivo del 16 maggio 2017 n. 2/15, ha delineato una nozione di investimenti diretti, in via pretoria, affermando che gli stessi consistono in “investimenti di qualsiasi tipo effettuati da persone fisiche o giuridiche e aventi lo scopo di creare o di mantenere legami durevoli e diretti fra l’investitore di fondi e l’impresa cui tali fondi sono destinati ai fini dell’esercizio di un’attività economica”. In particolare, la CGUE afferma che anche “un’assunzione di partecipazioni in un’impresa costituita in forma di società per azioni è un investimento diretto qualora le azioni detenute dall’azionista conferiscano a quest’ultimo la possibilità di partecipare effettivamente alla gestione di tale società o al suo controllo”. Tornando al tema della Golden Share, anche definita “Special Rights Share”, sembra potersi affermare che la stessa, soprattutto in passato, costituiva un’azione specifica che garantiva al Governo l’esercizio di poteri di controllo sullo statuto dell’impresa, sulla scelta dei dirigenti, sulla struttura del capitale e sui nuovi azionisti. I poteri derivanti dal possesso di tale azione dorata traevano origine da una fonte contrattuale, vale a dire gli statuti societari, sottratti a qualsiasi forma di juridical review. Non si trattava, pertanto, di un intervento legislativo avente la sua fonte in una norma dello stato, diversamente dal fenomeno del Golden Power.  Le Corti Britanniche hanno sempre considerato detta azione alla stregua di un potere privato e, di conseguenza, si sono sempre rifiutate di sottoporre a controllo giurisdizionale le sue modalità di esercizio, essendosi in presenza di uno strumento di diritto privato finalizzato, tuttavia, al conseguimento di obiettivi pubblici. Ciò configurava, probabilmente, il più rilevante limite dell’esperienza britannica in materia di golden share, proprio per la difficoltà di trovare un equilibrato rapporto tra dimensione privata e pubblica.

  1. La disciplina dei poteri speciali in Italia: dalla Legge n. 474 del 1994, alla riforma del 2012, fino agli interventi normativi del 2017 e del 2019.

Il fenomeno delle privatizzazioni è strettamente legato anche alla disciplina dei poteri speciali, attribuiti nell’ordinamento giuridico italiano, al Governo, sotto forma di prerogative statali dirette a tutelare, concretamente, nell’ambito di determinati settori economici, gli interessi essenziali e vitali di talune imprese. L’analisi deve essere condotta alla luce del decreto Legge n. 332 del 1994, convertito con Legge n. 474 del 1994, riformata, prima nel 2003, con la Legge n. 350 e, successivamente, nel 2012, sulla base dei parerei motivati della Commissione europea e delle sentenze della Corte di Giustizia UE che, da sempre, non hanno omesso di rilevare ed evidenziare l’incompatibilità del sistema della Golden Share con i principi euro-unitari della libertà di circolazione dei capitali e di stabilimento. Con gli interventi normativi sopra richiamati, si è dato luogo, pertanto, ad un profondo mutamento della disciplina dei poteri speciali, a partire dal nomen iuris, giacché si è passati dalla locuzione della Golden share a quella dei Golden Powers. Con riguardo alla disciplina italiana in tema di Golden Powers[4], occorre precisare come, attraverso detto fenomeno, si attribuisce all’ordinamento giuridico Statale il potere di controllare le operazioni di investimento finalizzate all’acquisto del controllo di imprese operanti in settori strategici; consentendo, dunque, all’autorità governativa di esercitare un potere di “opposizione” rispetto a talune operazioni societarie (fusioni, scissioni, trasferimenti di azienda o di rami di azienda, modifiche dell’oggetto sociale, cambi di controllo in genere, ecc.), ponendo in essere dei veri e propri divieti in materia di operazioni societarie.

Lo stato, a tal riguardo, ha il potere di opporsi all’ingresso, nella compagine societaria dell’ente, di soci che non risultano essere voluti dalla società, vale a dire di soci “non graditi”.

L’elemento caratterizzante della riforma sui Golden Powers[5] risiede nel fatto che il legislatore ha inteso conferire ai “poteri speciali” del Governo non la facoltà di incidere sulla “gestione ordinaria” delle imprese privatizzate, bensì esclusivamente su quelle modificazioni dell’atto costitutivo o comunque su quelle operazioni societarie in grado di ledere o pregiudicare gli interessi vitali dello Stato, tramite variazioni della compagine societaria dell’ente di carattere “straordinario”, in determinati momenti storici “critici”, con riferimento a particolari materie e, segnatamente, quelle strategiche.

Il d.l. 15 marzo 2012 n. 21, convertito, con modificazioni, nella legge 11 maggio 2012, n. 56, ha sostituito la disciplina di cui alla l. 474/1994. In primo luogo, i poteri speciali non hanno più un legame con operazioni di privatizzazione, giacché il relativo ambito di esercizio non risulta più circoscritto alle sole imprese precedentemente in mano pubblica, ma riguarda tutti gli attori di un determinato settore o in possesso di certi assets. Conseguentemente, lo Stato non è più chiamato ad esercitare le proprie prerogative per mantenere l’influenza su un ex monopolista pubblico.

Si passa così dalla golden share ai golden powers; nello specifico, non si è più in presenza di una clausola statutaria – o un’azione d’oro – che fonda i poteri speciali, bensì di una normativa di carattere generale e valenza pubblicistica, che trae la sua fonte legittimante direttamente da una Legge ordinaria dello Stato. Si abbandona così l’ambito privatistico e si entra pienamente in quello del diritto pubblico.

Il citato decreto prevede l’esercizio dei poteri speciali in relazione alle attività di rilevanza strategica nei settori della difesa e della sicurezza nazionale (art. 1, l. 56/2012) e nel campo dei beni di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni (art. 2, l. 56/2012).
Quanto ai presupposti per l’esercizio dei poteri speciali, mentre nel settore della difesa e della sicurezza nazionale la legge richiede l’esistenza di una “minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali”, diversamente, nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni è altresì necessario che l’operazione presa a riferimento possa dare luogo a “una situazione eccezionale, non disciplinata dalla normativa nazionale ed europea di settore” di “minaccia di grave pregiudizio per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti”.

Quanto, invece, alla consistenza dei poteri, sono riconosciute potestà di tipo prescrittivo, interdittivo e oppositivo. Il governo può, infatti, (a) imporre specifiche condizioni relative alla sicurezza degli approvvigionamenti, alla sicurezza delle informazioni, ai trasferimenti tecnologici, (b) porre il veto all’adozione di delibere dell’assemblea, (c) opporsi all’acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni. Con Legge 4 dicembre 2017, n. 172[6] (di conversione del d.l. 16 ottobre 2017, n. 148), sono state introdotte ulteriori rilevanti novità. Le nuove regole hanno esteso l’ambito di applicazione dei poteri governativi ai cosiddetti “settori ad alta tecnologia”, fra cui “le infrastrutture critiche o sensibili” (es. quelle per l’immagazzinamento e gestione dei dati o quelle finanziarie), “le tecnologie critiche” (es. l’intelligenza artificiale, la robotica o i semiconduttori), demandando ad uno specifico decreto una puntuale definizione degli ambiti più esposti a pericoli per la sicurezza e l’ordine pubblico. Inoltre, fra i criteri di valutazione delle operazioni di soggetti extra-europei attivi nel campo delle reti, oltre alla “minaccia effettiva di grave pregiudizio per gli interessi pubblici”, è stato aggiunto anche il “pericolo per la sicurezza e per l’ordine pubblico”.

Pare ragionevole segnalare, altresì, che “al fine di un aggiornamento della normativa in materia di poteri speciali in conseguenza dell’evoluzione tecnologica intercorsa, con particolare riferimento alla tecnologia 5G e ai connessi rischi di un uso improprio dei dati con implicazioni sulla sicurezza nazionale”, il d.l. 25 marzo 2019, n. 22, convertito dalla l. 20 maggio 2019, n. 41, ha esteso l’ambito di applicazione dei poteri speciali del Governo, annoverando tra le attività di rilevanza strategica per la difesa e sicurezza nazionale, anche i servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati su tecnologia 5G.

Pertanto, sono stati sottoposti all’obbligo di notifica anche la stipula di contratti o accordi aventi ad oggetto l’acquisto di beni o servizi relativi alla progettazione, alla realizzazione, alla manutenzione e alla gestione delle reti inerenti a questi servizi, ovvero l’acquisizione di componenti ad alta intensità tecnologica funzionali alla predetta realizzazione o gestione, quando posti in essere con soggetti esterni all’Unione europea.

L’intervento pubblico attuabile tramite i golden powers, pertanto, risulta essere strutturato come segue; anzitutto, la disciplina è applicabile nei confronti di società sia pubbliche sia private, che svolgano attività considerate di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, e non più, dunque, esclusivamente nei confronti delle società privatizzate; in secondo luogo, i poteri speciali vengono ridotti, sebbene il loro ambito di applicazione si estenda, limitandosi alla possibilità di porre il veto su determinate scelte societarie ed alla possibilità di opporsi all’acquisto di partecipazioni azionarie in specifiche e ben delineate circostanze.

I poteri speciali permettono, inoltre, allo Stato di intervenire sulla circolazione delle azioni e sulle operazioni straordinarie poste in essere dalle società, a prescindere da una partecipazione statale nella compagine societaria dell’ente. I criteri di esercizio dei golden powers risultano, attualmente, di esclusiva competenza delle fonti primarie.

È previsto, in particolare, l’obbligo di motivazione dell’intervento pubblico nella forma di “informativa completa sulla delibera o sull’atto da adottare in modo da consentire il tempestivo esercizio del potere”; così come è previsto, altresì, un controllo giurisdizionale postumo e l’obbligo di emanazione di appositi decreti che vadano ad individuare, con cadenza triennale, le attività e gli assets strategici tutelati sia relativamente alla difesa e alla sicurezza nazionale sia nei settori dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni.

I fenomeni della  Golden Share e dei Golden Powers non possono non essere letti alla luce del recente Regolamento[7] euro-unitario n. 452 del 2019, il quale, come già puntualizzato, istituisce “un quadro” per il controllo del fenomeno economico degli investimenti esteri diretti[8] nel territorio e nello spazio giuridico euro-unitario; controllo che deve essere attuato dagli Stati membri e dalla Commissione, attraverso la predisposizione di sistemi di screening degli investimenti stessi, per motivi di tutela della sicurezza o di ordine pubblico. Il presente quadro operativo è indirizzato alla creazione di un meccanismo di cooperazione istituzionale e sovranazionale tra gli Stati membri e, soprattutto, tra gli Stati membri e la Commissione. La correlazione tra la materia dei poteri speciali e quella degli investimenti esteri diretti assume particolare rilevanza anche nella prospettiva di analisi del rapporto che sussiste tra libera circolazione delle merci, nello spazio giuridico euro-unitario, e la regolamentazione dei meccanismi di controllo degli investimenti degli operatori economici stranieri. Nell’ambito del regolamento UE in materia di investimenti esteri diretti, infatti, è previsto il diritto degli Stati membri di derogare alla libera circolazione dei capitali (che costituisce una libertà fondamentale sancita all’articolo 65, paragrafo 1, lettera b, TFUE), risultando possibile imporre restrizioni a detta circolazione, sempre per motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza.

  1. Il quadro normativo di riferimento: il Regolamento UE n. 452/2019 e il D.L. n. 105/2019.

Allo scopo di garantire una congrua regolamentazione dei mercati e, in particolare, nell’intento di ridimensionare gli effetti pregiudizievoli dell’emergenza epidemiologica da Covid-19, il Legislatore italiano è intervenuto con il Decreto Legge n. 23 dell’8 aprile 2020, il quale ha introdotto significative novità nella disciplina del Golden Power, ampliando l’ambito di applicazione dei poteri speciali del Governo, con il fine di tutelare i valori della sicurezza e dell’ordine pubblico. Tra le principali novità derivanti dalla decretazione d’urgenza, giova segnalare le seguenti: (i) l’immediata e piena operatività degli obblighi di notifica, previsti nei procedimenti di screening, nei settori economici individuati dal Regolamento UE n. 452/2019; (ii) l’introduzione di soglie percentuali, al raggiungimento delle quali scatta l’obbligo di notifica; (iii) la parziale soggezione all’obbligo di notifica anche di investitori appartenenti all’Unione Europea; (iv) l’introduzione di nuovi poteri attivabili d’ufficio da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in caso di violazione dell’obbligo di notifica.

Come noto, la congiuntura delle attuali logiche economico-finanziarie del mercato internazionale e globale – correlata alla grave emergenza sanitaria in atto – ha condotto gli interpreti ad interrogarsi sulle possibili conseguenze pregiudizievoli per l’economia, al fine di individuare idonei strumenti per la tutela degli interessi strategici nazionali.

A tal proposito, con il Decreto n. 23 dell’8 aprile 2020 (il “Decreto Legge”), il Governo ha reagito all’attuale situazione dei mercati azionari, rafforzando ed ampliando i poteri speciali esercitabili dall’esecutivo, per salvaguardare gli attivi strategici delle società che operano in settori chiave dell’economia nazionale italiana. In particolare, il Decreto in questione introduce alcune significative modifiche alla ordinaria disciplina del Golden Power di cui al D.L. n. 21/2012, finalizzate ad ampliare gli strumenti esistenti di controllo e contrasto delle operazioni straordinarie, “predatorie” o, comunque, lesive di esigenze imperative di carattere generale.

Dette novità, inoltre, non possono non essere analizzate alla luce del progressivo adeguamento di molti Stati membri al quadro comune di controllo sugli investimenti esteri diretti, istituito con il Regolamento UE n. 452/2019. A questo processo di adeguamento, l’Italia ha ottemperato con l’adozione, nel settembre 2019, del D.L. n. 105/2019.

  1. La comunicazione della Commissione europea del 26 Marzo 2020

Le modifiche normative adottate in Italia seguono l’invito rivolto dalla Commissione europea[9], la quale, con la Comunicazione del 26 marzo 2020, ha esortato gli Stati membri “ad avvalersi appieno dei meccanismi di controllo degli investimenti esteri diretti”, per fronteggiare il rischio che si verifichino tentativi di acquisizione di imprese e attivi strategici con la conseguente “perdita di risorse e tecnologie critiche”. Nello specifico, la Commissione “invita quegli Stati membri che attualmente non dispongono di un meccanismo di controllo, o i cui meccanismi di controllo non riguardano tutte le operazioni pertinenti, a istituire un meccanismo di controllo completo e, nel frattempo, ad avvalersi di tutte le altre opzioni disponibili per far fronte ai casi in cui l’acquisizione o il controllo di una determinata impresa, infrastruttura o tecnologia comporti un rischio per la sicurezza o l’ordine pubblico nell’UE, compresi i rischi per le infrastrutture sanitarie critiche e per l’approvvigionamento di fattori produttivi critici”.

Gli orientamenti della Commissione[10] mirano, dunque, a evitare che l’attuale situazione economica sfavorevole, inscindibilmente legata all’emergenza sanitaria da COVID-19 in corso, consenta acquisizioni predatorie nei settori strategici europei (come, ad esempio, il settore sanitario). Tra le possibili conseguenze dell’attuale shock economico, derivante dalla situazione pandemico-emergenziale, vi è sicuramente quella dell’aumento del rischio di acquisizioni strategiche delle industrie, in particolare (ma non esclusivamente) quelle correlate all’assistenza sanitaria. Dunque, in tale contesto emergenziale, potrebbe aggravarsi il rischio che si verifichino tentativi di acquisizione, tramite investimenti diretti esteri, di aziende della filiera dell’assistenza sanitaria o di settori correlati, quale quello degli istituti di ricerca come, ad esempio, quello legato allo sviluppo di vaccini.

La Commissione sembra svolgere un ruolo fondamentale anche all’interno del meccanismo di screening degli investimenti esteri diretti predisposto, recentemente, dall’ordinamento giuridico UE. Con riferimento ai poteri di controllo attribuiti alla Commissione europea, da parte del Regolamento UE n. 452 del 2019, in materia di Foreign Direct Investments, giova rammentare come è prevista la possibilità, per la Commissione, di emettere dei pareri[11] su tali investimenti, al fine di indirizzare l’operato degli Stati Membri UE nella gestione del fenomeno degli investimenti esteri diretti e, in particolare, al fine di dettare linee guida di orientamento per i caratteri del giudizio valutativo di conformità -condotto dagli ordinamenti giuridici nazionali degli Stati- tra gli investimenti dei paesi terzi e i valori della sicurezza e dell’ordine pubblico. Come noto, i pareri (al pari delle raccomandazioni) costituiscono una fonte del diritto UE “derivato”, prevista e disciplinata all’interno dell’art. 288 TFUE, che si caratterizza per l’assenza della forza giuridica vincolante. Si tratta, in altre parole, di una fonte giuridica di “soft law”, che si sostanzia nella fissazione e nella esternazione di un punto di vista dell’Unione, in merito ad una determinata questione, avente lo scopo di indirizzare l’orientamento dei destinatari.

 

  1. Le principali novità normative introdotte dal Decreto Legge c.d. Liquidità n. 23 del 2020.

Il Decreto Legge n. 23/2020 incide sulla disciplina del Golden Power, con particolare riguardo all’ambito di applicazione, ai presupposti che fanno scattare gli obblighi di notifica, ai correlati poteri di intervento statale in caso di pericolo per gli interessi nazionali e, da ultimo, con riguardo ai meccanismi di controllo (cc.dd. di screening). Nello specifico, le modifiche normative si snodano su due piani paralleli: da un lato, il rafforzamento dei meccanismi esistenti, tramite la garanzia della piena operatività della disciplina introdotta con il D.L. n. 105/2019, e tramite la previsione di un’applicazione della disciplina del Golden Power, anche nei confronti di investitori provenienti da altri Stati membri dell’Unione Europea; dall’altro lato, l’introduzione di nuovi poteri che completano i meccanismi già delineati dal D.L. n. 21/2012.

Con riguardo all’estensione dell’ambito di applicazione della disciplina dei Golden Powers, giova precisare come, già nel settembre 2019, il D.L. n. 105/2019 aveva ampliato l’operatività della normativa dei poteri speciali, estendendo lo screening governativo alle società che detengono beni o rapporti strategici in una serie di settori ulteriori rispetto agli usuali ambiti della sicurezza, difesa, energia, trasporti, comunicazioni o delle reti 5G, attraverso un rinvio diretto all’elenco introdotto dal Regolamento UE n. 452/2019. Le disposizioni contenute nell’art. 15 del nuovo Decreto Legge[12], in particolare, esplicitano il riferimento ai settori finanziario, creditizio e assicurativo e, inoltre, rafforzano l’immediata natura precettiva del potere di controllo statale sulle operazioni societarie straordinarie, rendendo pienamente operativa l’estensione dell’ambito di applicazione della disciplina del Golden Power, già operata con il D.L. n. 105/2019.

Nello specifico, l’ambito di applicazione degli obblighi di notifica ai sensi del D.L. 21/2012 è esteso, con efficacia immediata, ai seguenti settori: (i)infrastrutture critiche; (ii)tecnologie critiche, tra cui l’intelligenza artificiale, la robotica, i semiconduttori, la cybersicurezza, le tecnologie aerospaziali, di difesa, di stoccaggio dell’energia, quantistica e nucleare, nonché le nanotecnologie e le biotecnologie;(iii)sicurezza dell’approvvigionamento di fattori produttivi critici, tra cui l’energia e le materie prime, nonché la sicurezza alimentare; (iv)accesso a informazioni sensibili, compresi i dati personali, o la capacità di controllare tali informazioni; (v)libertà e pluralismo dei media. Ne consegue che le società che detengono beni afferenti ai predetti settori sono tenute a comunicare, con apposita notifica, alla Presidenza del Consiglio, ogni delibera, atto, o operazione che abbia per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità degli attivi strategici, o il cambiamento della loro destinazione. Allo stesso modo, è tenuto agli obblighi di notifica anche chi intenda acquistare quote o azioni delle società sopra individuate, qualora la partecipazione societaria oggetto di trasferimento comporti il superamento di una serie di soglie.

Per concludere sul punto, occorre precisare come il rafforzamento dei Golden Powers è avvenuto, in parte, tramite l’allineamento della disciplina interna all’art. 4 del Regolamento (UE) 2019/452[13] e, in parte, tramite l’ampliamento dei settori di operatività, a prescindere dalle materie indicate nella fonte UE. Detta estensione interesserà diversi settori, che risultano essere molto diversi tra loro, con il rischio concreto, avvertito da ampia parte degli studiosi, di diminuzione sensibilmente della contendibilità delle imprese ivi operanti.

  1. Le implicazioni operative per investitori e imprese strategiche

Come noto, le nuove regole in materia di Golden Power sono destinate ad ampliare il numero e i tipi di operazioni, delibere e atti soggetti a notifica.

Di qui l’esigenza di trovare un nuovo punto di equilibrio tra esigenze di tutela degli interessi strategici e necessità del sistema economico di attrarre capitali esteri. Tuttavia, ciò non significa che gli investimenti siano di per sé automaticamente bloccati o preclusi.

Al contrario, il flusso degli investimenti potrà continuare ad essere continuo, con soddisfazione di tutti gli stakeholder, se investitori e imprese strategiche riusciranno ad orientarsi positivamente nel dialogo con le amministrazioni competenti.

L’esperienza di questi anni, d’altra parte, dimostra inequivocabilmente che i poteri speciali sono stati esercitati con grande cautela e prudenza e, segnatamente, soltanto in circa il dieci per cento dei casi; in particolare, in sei anni di concreta applicazione, è stata bloccata una sola operazione.

Inoltre, il fatto che la disciplina Golden Powers è ora immediatamente applicabile alle operazioni di investimento in nuovi e vasti settori dell’economia italiana ha come conseguenza immediata la necessità di una diretta verifica, in concreto, del tipo di business proposto dall’operatore economico, al fine di determinare se un’impresa e le operazioni che la riguardano siano soggette (anche solo parzialmente) alla normativa sui poteri speciali.

  1. Il caso italiano: d.l. Liquidità e l’ampliamento del golden power 

Giunti a tale punto della trattazione, sembra possibile affermare come la diffusione della pandemia ha fatto sì che, in seguito alla crisi economica e finanziaria, al complesso quadro normativo nazionale relativo ai golden powers, si sia aggiunto altresì il recente intervento contenuto negli articoli 15 e 16 del d.l. 8 aprile 2020, n. 23, c.d. Decreto Liquidità, convertito con la Legge di conversione n.40/2020. Tali disposizioni sono intervenute modificando, in parte il dettato dell’art. 4 bis, del d.l. 21 settembre 2019, n.105 e, in parte, introducendo alcune modifiche al testo originario del 2012.

Con l’entrata in vigore di tale ultimo provvedimento, il Golden Power è stato ampliato e ne è stata rafforzata la portata operativa, in linea con quanto previsto dal regolamento euro-unitario n. 452 del 2019.

Il contenzioso tra lo Stato italiano e le Istituzioni comunitarie, come noto, aveva condotto ad una totale riforma del sistema della golden share[14], ed al contestuale passaggio alla disciplina del Golden Power, nel senso di ammettere eventuali interventi difensivi degli Stati esclusivamente in quanto perseguano finalità di tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza nazionale.

La legislazione anteriore al d.l. Liquidità comprendeva, tra i settori cui si applica la disciplina di cui all’art. 1 del d.l. 21/2012, quelli relativi (i) alla difesa e (ii) alla sicurezza nazionale e quelli relativi (iii) ai servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5g; mentre tra i settori cui si applica l’art.2, quelli relativi ad (i) energia, (ii) trasporti, (iii) comunicazioni, e tutti gli ulteriori settori di cui al regolamento europeo sugli FDI.

Il d.l. liquidità, con il fine dichiarato di rafforzare il sistema di difesa rappresentato dai golden power estende la disciplina transitoria già introdotta nel corso del 2019 anche a tutti i settori indicati nel regolamento Ue e amplia la nozione di settore finanziario, includendo, espressamente, anche quello creditizio e assicurativo, facendo ovviamente sorgere profili di eventuale sovrapposizione di competenza nonché di disciplina.

In linea di principio, il rapporto che sembra rilevare è un rapporto di specialità, ove dovrebbe prevalere la regolamentazione di settore. Come previsto espressamente anche dall’art. 4 del DPR n. 85/2014, i poteri speciali possono essere esercitati esclusivamente quando si dia luogo ad una situazione eccezionale, non disciplinata dalla normativa italiana ed europea di settore.

Inoltre, al fine, espressamente dichiarato, di contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenerne gli effetti negativi, si prevede che siano soggetti all’obbligo di notifica: i) le delibere, gli atti o le operazioni, adottati da un’impresa che detiene beni e rapporti nei settori di cui all’articolo 4 del regolamento europeo, nonché le delibere, gli atti o le operazioni individuati con decreto attuativo, che abbiano per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità di detti attivi o il cambiamento della loro destinazione; ii) gli acquisti a qualsiasi titolo di partecipazioni, da parte di soggetti esteri, anche appartenenti all’Unione europea, di rilevanza tale da determinare l’insediamento stabile dell’acquirente in ragione dell’assunzione del controllo della società la cui partecipazione è oggetto dell’acquisto; iii) gli acquisti di partecipazioni, da parte di soggetti extra- europei, che attribuiscono una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10 per cento, tenuto conto delle azioni o quote già direttamente o indirettamente possedute, quando il valore complessivo dell’investimento sia pari o superiore a un milione di euro, e sono altresì notificate le acquisizioni che determinano il superamento delle soglie del 15 , 20 , 25 e 50 per cento del capitale. L’efficacia dell’acquisto può essere condizionata all’assunzione da parte dell’acquirente di impegni diretti a garantire la tutela dei predetti interessi e il Governo può opporsi all’acquisto, con tutte le conseguenze che ne derivano, anche quando il controllo ivi previsto sia esercitato da un’amministrazione pubblica di uno Stato membro dell’Unione europea.

In aggiunta alla esistente possibilità di sanzionare l’inottemperanza all’obbligo di notifica e alla sanzione della nullità degli atti posti in essere in violazione di tale obbligo, si modificano alcuni articoli del d.l. n. 21 del 2012 al fine di prevedere la possibilità di intervenire d’ufficio su operazioni non notificate e di esercitare eventualmente i poteri speciali – che quindi si aggiungono al potere sanzionatorio e alle altre disposizioni dirette a disciplinare l’ipotesi dell’inosservanza dell’obbligo di notifica in questione.

Il legislatore ha voluto ampliare la gamma di elementi valutativi a disposizione dell’autorità di Governo, prevedendo che si possano prendere in considerazione anche quelli elaborati a livello internazionale e sovranazionale, al fine di prevedere una tutela rafforzata rispetto ad una tecnologia potenzialmente fondamentale in situazioni critiche e costituente una risorsa vitale per gli interessi pubblici in caso di emergenze nazionali, ivi incluse quelle sanitarie[15].

Conseguentemente, al fine di poter raccogliere dati e informazioni utili per le valutazioni di competenza, oltre ai poteri istruttori già esercitabili all’interno dei procedimenti di esercizio dei poteri speciali, alla lett. e) la norma modifica l’art. 2-bis del d.l. n. 21 del 2012 prevedendo la possibilità per il gruppo di coordinamento di richiedere a pubbliche amministrazioni, enti pubblici o privati, imprese o altri soggetti terzi che ne siano in possesso, di fornire informazioni e di esibire documenti.

Ai medesimi fini, la Presidenza del Consiglio può stipulare convenzioni o protocolli di intesa con istituti o enti di ricerca, per instaurare forme di collaborazione stabile e rafforzare gli strumenti di intelligence a disposizione, per assicurare l’efficace applicazione delle disposizioni in materia di esercizio dei poteri speciali.[16]

 

  1. Il seguito della decretazione d’urgenza: i due DPCM nn. 179 e 180 del 2020.

Come noto, recentissimamente, sono stati pubblicati in Gazzetta ufficiale due decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri che individuano il perimetro di competenza della normativa in materia di Golden Powers[17]. La prima fonte, la numero 179 del 18 dicembre 2020, rappresenta il “regolamento per l’individuazione dei beni e dei rapporti di interesse nazionale”. Quella seguente, la numero 180 del 23 dicembre 2020, riguarda, invece, “l’individuazione degli attivi di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni”. Detti interventi normativi[18], come già affermato, ampliano la disciplina protezionistica, finora limitata a difesa, sicurezza nazionale, energia, trasporti e comunicazioni, a diversi altri settori, attribuendo al Governo un potere di intervento rilevante e, soprattutto, senza precedenti, pensato per rispondere alle sfide che caratterizzano questo delicata congiuntura storica, aggravata dalla crisi pandemica. Il primo Dpcm (numero 179 del 18 dicembre 2020) individua i beni e rapporti di interesse nazionale in cui si applica il Golden Power nei settori energia, acqua, salute, archiviazione, accesso e controllo di dati e informazioni sensibili, infrastrutture elettorali, settore finanziario, compreso quello creditizio e assicurativo e infrastrutture dei mercati finanziari, intelligenza artificiale, robotica, semiconduttori, cybersicurezza, nanotecnologie e biotecnologie, infrastrutture e tecnologie aerospaziali non militari,  approvvigionamento di fattori produttivi critici in ambito siderurgico e del settore agroalimentare, prodotti a duplice uso (civile e militare). Il comma 2[19] dell’articolo 1 del secondo Dpcm (numero 180 del 18 dicembre 2020) individua “gli attivi di rilevanza strategica nel sistema energetico nazionale sono individuati nelle reti energetiche di interesse nazionale, e nei relativi rapporti convenzionali” di cui fa riferimento il comma 1. La pubblicazione dei decreti 179 e 180 del 2020, in definitiva, elimina l’incertezza giuridica legata allo svolgimento delle operazioni straordinarie. Da un lato, infatti, è chiarito l’ambito applicativo dei settori individuati dal regolamento europeo, tramite il Dpcm 179/2020; dall’altro, viene aggiornato e sostituto il DPR 85/2014 per l’individuazione degli assets strategici nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, con il Dpcm 180/2020. Con riferimento al contenuto dei citati decreti, sembra essere stata confermata la ratio alla base della normativa golden powers ed il trend ermeneutico che dava rilevanza agli asset strategici nazionali. In particolare, sono individuati degli ambiti applicativi particolarmente limitati e ristretti, con lo scopo di tutelare esclusivamente le infrastrutture, le tecnologie, i fattori produttivi, le informazioni e le attività economiche “essenziali per il mantenimento delle funzioni vitali della società, della salute, della sicurezza, del benessere economico e sociale della popolazione”.

[1] Occorre precisare come il Governo britannico, attualmente, detiene golden share in un certo numero di società operanti nel settore della difesa: 1) Atomic Weapons Establishment plc.; 2) BAE Systems Marine (Holdings) Ltd; 3) Devonport Royal Dockyard Ltd; 4) Rosyth Royal Dockyard Ltd; 5) QinetiQ Group plc.; 6) QinetiQ Holdings Ltd; 7) QinetiQ Ltd; 8) CLH Pipeline System Ltd; 9) BAE Systems plc.; 10) Rolls-Royce plc.

[2] Per un’approfondita e sapiente analisi del fenomeno degli investimenti esteri diretti, si veda G. NAPOLITANO, “Il regolamento sul controllo degli investimenti esteri diretti: alla ricerca di una sovranità europea nell’arena economica globale”, in Rivista della Regolazione dei Mercati, fascicolo n. 1/2019.

[3] Per una compiuta analisi sul tema dei golden powers e dei fondi sovrani, a confronto con gli investimenti esteri diretti, si vedano le seguenti fonti: S.M. CARBONE, “Golden share e fondi sovrani: lo Stato nelle imprese tra libertà comunitarie e diritto statale”, in Dir. Comm. Internaz., 2009; M. CLARICH, “Le società partecipate dallo Stato e dagli enti locali fra diritto pubblico e diritto privato”, in Le società a partecipazione pubblica (a cura di F. Guerrera), Torino, 2010; G. SCARCHILLO, “Privatizzazioni e settori strategici. L’equilibrio tra interessi statali e investimenti stranieri nel diritto comparato”, Torino, Giappichelli, 2018; M.A. CARRAI, “China’s foreign direct investments screening and the future of global investment”, in G. NAPOLITANO (a cura di); M. CASANOVA, “Svolgimento delle imprese pubbliche in Italia: impresa pubblica ed impresa privata nella costituzione”, in Riv.soc., 1967; J. CEYSSENS, “Towards a common foreign investment policy? Foreign investment in the european Constitution”, in Leg. Issues Econ. Integr., 3, 2005; S.M. CARBONE, “Golden share e fondi sovrani: lo Stato nelle imprese tra libertà comunitarie e diritto statale”, in Dir. Comm. Internaz., 2009; M. CLARICH-A. PISANESCHI, voce Privatizzazioni, in Dig. disc. pubbl., 2000; A. COMINO, “Golden power per dimenticare la golden share. Le nuove forme di intervento pubblico sugli assetti societari nei settori della difesa, della sicurezza nazionale, dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni”, in Riv. it. dir. pubbl. comunit.

[4] A partire dagli anni ottanta, tra i paesi europei, sono state intraprese varie politiche di privatizzazione delle imprese pubbliche e, in particolare, detti processi sono stati sovente accompagnati dalla predisposizione di cautele volte ad escludere il rischio di acquisizione di un eccessivo potere finanziario da parte di investitori stranieri. L’esperienza straniera più emblematica è sicuramente quella del Regno Unito, che, con l’intento di impedire non voluti cambiamenti nel governo delle società privatizzate, ha realizzato un meccanismo di controllo statale sulle imprese pubbliche privatizzate, denominato “Golden Share”, consistente nell’introduzione di clausole statutarie attributive di poteri speciali all’autorità governativa. Tra le varie modalità di esercizio di questi poteri sulle società privatizzare possono essere individuate due fondamentali tipologie di Golden Share. In primo luogo, occorre fare riferimento all’ipotesi della c.d. “built in majority”, con la quale veniva riconosciuto all’azionista pubblico un voto in più rispetto alla totalità delle azioni in mano privata, al fine di garantire un penetrante intervento nelle vicende delle società privatizzate; in secondo luogo, è possibile richiamare il sistema della c.d. “relevant person”, volta ad assicurare il rispetto di limiti nel possesso di pacchetti azionari, con la possibilità di instaurare un contraddittorio nei confronti dei detentori di partecipazioni eccedenti determinate soglie al fine di procedere, se del caso, alla cessazione coattiva delle partecipazioni. Analoghi strumenti societari sono stati adottati in Francia, dove l’istituto dell’action specifique attribuì al governo poteri affini a quelli della Golden Share anglosassone. In Italia, un importante intervento legislativo si è avuto con la legge 474/1994, nella quale si è stabilito che, prima della dismissione del pubblico controllo sulle società operanti in taluni settori (fonti energetiche, trasporti, difesa, telecomunicazioni e altri pubblici servizi), le società interessate avrebbero dovuto attribuire poteri speciali al Governo, al fine di introdurre nello statuto apposite clausole. Le regole sulla Golden Share, inizialmente, però, si caratterizzavano per gli ampi margini di discrezionalità riservati agli interventi statuali e, pertanto, sono stati fortemente criticati, soprattutto da parte della Corte di giustizia europea la quale, più casi, ha ipotizzato una contrarietà del sistema della Golden Share ai principi dell’Unione, sanciti dall’art. 207 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, (che rimette la materia degli investimenti esteri diretti alla competenza esclusiva dell’Unione) e dagli artt. 63 e 65 TFUE (che a loro volta vietano restrizioni ai movimenti di capitali, se non per ragioni di ordine pubblico e di sicurezza).

[5] Sul punto, si veda il recentissimo contributo di G. SCARCHILLO, “Golden Powers e settori strategici nella prospettiva europea: il caso Huawei. Un primo commento al Regolamento UE 2019/452 sul controllo degli investimenti esteri diretti”, in Diritto del Commercio Internazionale, Fascicolo 2/2020.

[6] A tal riguardo, si vedano le seguenti fonti: G. SCARCHILLO, “Dalla Golden Share al Golden Power: la storia infinita di uno strumento societario”, in Contratto e Impresa, 2015; G. SCARCHILLO, “Privatizations in Europe”, in Rivista del commercio internazionale, I, 2011; G. SCARCHILLO, “Privatizzazioni, libera circolazione dei capitali e golden share. L’intervento di uniformazione e armonizzazione della CGCE”, in AA.VV. (a cura di F.P. TRAISCI), Il diritto privato europeo: dal mercato interno alla cittadinanza europea, Napoli, ESI, 2009; S. CASSESE, “La nuova Costituzione economica”, Roma-Bari, 2000.

[7] Per una compiuta analisi in merito all’intento perseguito dal legislatore euro-unitario, si prenda in considerazione il pregiato e recente scritto di G. SCARCHILLO, “Golden Powers e settori strategici nella prospettiva europea: il caso Huawei. Un primo commento al Regolamento UE 2019/452 sul controllo degli investimenti esteri diretti”, in Diritto del Commercio Internazionale, Fascicolo 2/2020. In particolare, l’autore chiarisce come: “Lungi dal realizzare un’armonizzazione tout court, l’intento dello strumento menzionato è però chiaro: concepire una nuova iniziativa strategica -rientrante a pieno diritto nella Politica Commerciale Comune- tale da consentire agli Stati membri (lasciando loro un ampio margine di apprezzamento in relazione alle singole esigenze e preoccupazioni nazionali) di monitorare gli investimenti nell’Unione provenienti da Paesi terzi”.

[8] Sull’argomento, si consultino le sapienti considerazioni derivanti dalle seguenti fonti: G. SCARCHILLO, “Privatizzazioni e settori strategici: l’equilibrio tra interessi statali e investimenti stranieri nel diritto comparato”, Giappichelli, Torino, 2018; M. D’ALBERTI, “Il golden power in Italia. Norme ed equilibri”, in G. NAPOLITANO (a cura di), “Foreign Direct Investments Screening. Il controllo sugli investimenti esteri diretti”, Il Mulino, Bologna, 2019; N. IRTI, “L’ordine giuridico del mercato”, Roma, 2003; A. SACCO GINEVRI e F.M. SBARBARO, “La transizione dalla golden share ai poteri speciali dello Stato nei settori strategici: spunti per una ricerca”, in Le nuove leggi civ. comm., 2013; F. GALGANO, “Pubblico e privato nella regolazione dei rapporti economici, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia” (diretto da F. Galgano), vol. I, La costituzione economica, Padova, 1977.

[9] Come noto, è stata Pubblicata, nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, del 26 marzo 2020, la Comunicazione della Commissione europea recante Orientamenti agli Stati membri per quanto riguarda gli investimenti esteri diretti (IED) e la libera circolazione dei capitali provenienti da paesi terzi, nonché la protezione delle attività strategiche europee, in vista dell’applicazione del regolamento (UE) 2019/452 (regolamento sul controllo degli investimenti esteri diretti).

[10] Occorre, pertanto, assumere un atteggiamento prudenziale, per garantire che i Foreign Direct Investments non abbiano effetti negativi sulla capacità dell’UE di soddisfare le esigenze sanitarie dei suoi cittadini. A tal fine, la Commissione europea ha auspicato, se del caso, l’adozione di nuovi meccanismi di screening, al fine di tutelare la sicurezza e l’ordine pubblico nello spazio giuridico euro-unitario. In particolare, dette misure restrittive sono reputate legittime per tutelare i due valori della sicurezza nazionale e dell’ordine pubblico, in quanto necessarie per garantire la sicurezza dell’approvvigionamento, la fornitura di servizi pubblici essenziali e/o la stabilità finanziaria nel contesto dell’attuale crisi sanitaria, tramite la neutralizzazione del rischio di una svalutazione degli operatori industriali e commerciali europei, comprese le piccole e medie imprese.

[11] A mente dell’articolo 8 del Regolamento UE n. 452 del 2019, rubricato “Investimenti esteri diretti che possono incidere su progetti o programmi di interesse per l’Unione” si afferma che: “la Commissione, se ritiene che un investimento estero diretto possa incidere su progetti o programmi di interesse per l’Unione per motivi di sicurezza o di ordine pubblico, può emettere un parere destinato allo Stato membro in cui l’investimento estero diretto è in programma o è stato realizzato. Il parere della Commissione è trasmesso agli altri Stati membri; lo Stato membro in cui l’investimento estero diretto è in programma o è stato realizzato prende nella massima considerazione il parere della Commissione e fornisce a quest’ultima una spiegazione qualora non lo segua. Ai fini del presente articolo, tra i programmi o progetti di interesse per l’Unione figurano quelli che comportano un importo consistente o una quota significativa di finanziamenti dell’Unione o quelli che rientrano nel diritto dell’Unione in materia di infrastrutture critiche, tecnologie critiche o fattori produttivi critici che sono essenziali per la sicurezza e l’ordine pubblico. L’elenco dei progetti o programmi di interesse per l’Unione figura nell’allegato. La Commissione adotta atti delegati conformemente all’articolo 16 riguardo alla modifica dell’elenco di progetti e programmi di interesse per l’Unione”.

[12] Nel Decreto Legge n. 23 del 2020, c.d. Decreto “Liquidità”, in particolare, all’art. 15, espressamente, si prevede che “fermo restando l’obbligo di notifica, i poteri speciali di cui all’articolo 2 del decreto-legge n. 21 del 2012 relativi a società che detengono beni e rapporti nei settori di cui all’articolo 4, paragrafo 1, lettere a), b), c), d) e e) del regolamento (UE) 2019/452, intendendosi compresi nel settore finanziario i settori creditizio e assicurativo , si applicano nella misura in cui la tutela degli interessi essenziali dello Stato, ovvero la tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico, previsti dal medesimo articolo 2 , non sia adeguatamente garantita dalla sussistenza di una specifica regolamentazione di settore”.

[13] A mente dell’art. 4 del Regolamento UE n. 452 del 2019, rubricato “fattori che possono essere presi in considerazione dagli Stati membri e dalla Commissione”, viene testualmente affermato come: “Nel determinare se un investimento estero diretto possa incidere sulla sicurezza o sull’ordine pubblico, gli Stati membri e la Commissione possono prendere in considerazione i suoi effetti potenziali, tra l’altro, a livello di: a)  infrastrutture critiche, siano esse fisiche o virtuali, tra cui l’energia, i trasporti, l’acqua, la salute, le comunicazioni, i media, il trattamento o l’archiviazione di dati, le infrastrutture aerospaziali, di difesa, elettorali o finanziarie, e le strutture sensibili, nonché gli investimenti in terreni e immobili fondamentali per l’utilizzo di tali infrastrutture; b)  tecnologie critiche e prodotti a duplice uso quali definiti nell’articolo 2, punto 1, del regolamento (CE) n. 428/2009 del Consiglio, tra cui l’intelligenza artificiale, la robotica, i semiconduttori, la cybersicurezza, le tecnologie aerospaziali, di difesa, di stoccaggio dell’energia, quantistica e nucleare, nonché le nanotecnologie e le biotecnologie; c)  sicurezza dell’approvvigionamento di fattori produttivi critici, tra cui l’energia e le materie prime, nonché la sicurezza alimentare; d)  accesso a informazioni sensibili, compresi i dati personali, o la capacità di controllare tali informazioni; o e)  libertà e pluralismo dei media. Nel determinare se un investimento estero diretto possa incidere sulla sicurezza o sull’ordine pubblico, gli Stati membri e la Commissione tengono altresì conto, in particolare, se: a) l’investitore estero sia direttamente o indirettamente controllato dall’amministrazione pubblica, inclusi organismi statali o forze armate, di un paese terzo, anche attraverso l’assetto proprietario o finanziamenti consistenti; b) l’investitore estero sia già stato coinvolto in attività che incidono sulla sicurezza o sull’ordine pubblico in uno Stato membro; o c)  vi sia un grave rischio che l’investitore intraprenda attività illegali o criminali.”

[14] S. M. CARBONE, “Golden share” e fondi sovrani: lo Stato nelle imprese tra libertà comunitarie e diritto statale, in Dir. comm. int., 2009; M. CLARICH-A. PISANESCHI, voce Privatizzazioni, in Dig. disc. pubbl., 2000; R. GAROFOLI, Golden share e authorities nella transizione dalla gestione pubblica alla regolamentazione dei servizi pubblici, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1998; L. AMMANNATI, Le privatizzazioni delle imprese pubbliche in Italia, Milano, 1995; L. SCIPIONE, La ‘Golden Share’ nella giurisprudenza comunitaria: criticità e contraddizioni di una roccaforte inespugnabile, in Società, 2010; C. SAN MAURO, Recenti trasformazioni del diritto dell’economia, Bologna, 2010; M. CASTELLANETA, Il sistema del Golden Shares alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, in Studi e materiali. Quaderni trimestrali. Consiglio Nazionale del Notariato, 2008; M. LAMBARDINI, Golden share e libera circolazione dei capitali in Europa e in Italia, in Giur. comm., 2016; F. BASSAN, Dalla golden share al golden power: il cambio di paradigma europeo nell’intervento dello Stato sull’economia, in Studi sull’integrazione europea, 2014.

[15] Per una dettagliata analisi e comparazione delle misure in materia adottate nei diversi Stati membri dell’Unione europea, si veda OXERA, Special rights of public authorities in privatised EU companies: the microeconomic impact. Report prepared for the European Commission, November 2005.

[16] È certamente evidente il tentativo di scongiurare che l’attuale stato di debolezza economica che ha determinato un abbassamento dei corsi azionari non si trasformi in occasione per determinare acquisti predatori e scorrerie ingiustificate nei confronti di importanti società domestiche. Il problema che si pone, tuttavia, è quello di collocare tali norme all’interno di un quadro normativo europeo, dove i pilastri giuridici continuano ad essere la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei capitali. Le restrizioni alla circolazione dei capitali, devono essere necessarie e proporzionate al conseguimento di un legittimo obiettivo di ordine pubblico; in tal senso l’articolo 63 TFUE dispone la libera circolazione dei capitali non solo all’interno dell’UE, ma anche con i paesi terzi; le eventuali restrizioni, devono essere adeguate, necessarie e proporzionate al conseguimento dei legittimi obiettivi di ordine pubblico. Tali obiettivi sono definiti, nel trattato o nella giurisprudenza della Corte di giustizia, come motivi imperativi di interesse generale e non dovrebbero essere di natura puramente economica. Nel caso di acquisizioni che potrebbero avere la caratteristica di acquisti c.d. “predatori” di attività strategiche da parte di investitori esteri, l’eccezione più rilevante è quella “di ordine pubblico o di pubblica sicurezza” di cui all’art. 65 TFUE.

[17] In altre parole, con l’estensione del decreto legge Liquidità è stato introdotto “l’obbligo di notifica dell’acquisto da parte di un soggetto esterno all’Ue di un acquisto di partecipazioni che attribuiscono una quota dei diritti di voto o di capitale superiore al 10% qualora il valore complessivo dell’investimento sia pari o superiore a 1 milione di euro”.

[18] Il DPCM 179 e il DPCM 180, inoltre, precisano che l’esercizio del “golden power” da parte del Governo italiano non si applica alle tipologie di atti e operazioni posti/e in essere all’interno di un medesimo gruppo, riguardanti fusioni, scissioni, incorporazioni, ovvero cessioni, anche di quote di partecipazione, quando le relative delibere dell’assemblea o degli organi di amministrazione non comportano il trasferimento dell’azienda o di rami di essa o di società controllata (o, nei casi previsti dal DPCM 179, quando non comportano il trasferimento della sede sociale in un Paese non appartenente all’Unione europea), mutamenti dell’oggetto sociale, scioglimento della società o modifica di clausole statutarie. Anche in tali casi, restano fermi, comunque, gli obblighi di notifica e di comunicazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri previsti dall’art. 2, commi 2, 2-bis e 5, del Decreto-Legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla Legge 11 maggio 2012, n. 56.

[19] Sono inclusi, segnatamente: “a) rete nazionale di trasporto del gas naturale e relative stazioni di compressione e centri di dispacciamento, come individuata ai sensi dell’articolo 9 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, nonché gli impianti di stoccaggio del gas; b) infrastrutture di approvvigionamento di energia elettrica e gas da altri Stati, compresi gli impianti di ri-gassificazione di GNL on-shore e off-shore; c) rete nazionale di trasmissione dell’energia elettrica e relativi impianti di controllo e dispacciamento; d) attività di gestione e immobili fondamentali connessi all’utilizzo delle reti e infrastrutture di cui alle precedenti lettere a), b) e c)”.

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