Il danno da nascita indesiderata
La giurisprudenza dell’ultimo decennio si è dovuta più volte confrontare con il cd. danno da nascita indesiderata, danno che può venire in luce in una serie eterogenea di casi, in cui, peraltro, appare fondamentale definire l’attività del medico in termini e omissivi e commissivi.
A riguardo, infatti, è bene considerare che detto danno può prospettarsi sia nei casi in cui, nel corso di una gravidanza, il medico non informa la gestante circa la presenza di malformazioni congenite del feto o sulla possibilità di ulteriori accertamenti preliminari e prodromici ai fini di una completa diagnosi in tal senso; sia nei casi di un’attività propriamente commissiva del medico che ha prescritto determinati farmaci alla gestante causativi della malformazione al feto. In simili evenienze, riconducibili allo schema dell’art. 2059 c.c., ossia al danno non patrimoniale, ci si è chiesti chi fosse legittimato ad agire per il risarcimento del danno, in particolare il dubbio riguardava la possibilità per i genitori del nascituro di agire non solo in proprio, ma anche in rappresentanza dell’infante diretto destinatario delle conseguenze dannose dell’attività del medico, sia essa omissiva o commissiva. Il dubbio ha fatto sorgere l’ulteriore quesito sul se nel nostro ordinamento esista un diritto a non nascere se non sani. A riguardo, da ultimo, a sopire il dibattito sono intervenute le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione[1] che hanno confermato l’orientamento tradizionale per cui nei casi di attività omissiva del medico, allorquando, dunque, il medico non abbia adempiuto agli obblighi informativi nei riguardi della gestante, gli unici legittimati ad agire, in proprio, ai fini del risarcimento del danno ex art. 2059 c.c. sono i genitori del nascituro, non potendo gli stessi agire anche per l’interesse del minore stesso.
Ciò posto, pare ora il caso di procedere ad un’analisi delle pronunce della Suprema Corte per meglio comprendere il percorso logico argomentativo seguito dalla giurisprudenza di legittimità che ha trovato, non senza deviazioni, nella sentenza delle Sezioni unite il suo fisiologico arresto.
In particolare, la prima sentenza che viene in evidenza è una decisione del 2004[2], laddove la Corte, inserendosi nel solco delle decisioni di merito, ha rigettato il ricorso proposto dai ricorrenti che chiedevano il risarcimento del danno ex art. 2059 c.c. non solo iure proprio, ma anche nell’interesse dell’infante, nato affetto da una talassemia, per un’alterazione cromosomica congenita e il punto cruciale era proprio quello per cui il medico, attraverso un comportamento eminentemente omissivo, non aveva informato la donna circa la possibilità, poi verificatasi, che il feto potesse nascere affetto da una simile malattia, così che tale inadempimento ha inciso negativamente circa la possibilità per la gestante di procedere ad una interruzione di gravidanza. I giudici di Piazza Cavour nel rigettare il ricorso e confermando la decisone del giudice d’Appello che aveva riconosciuto il risarcimento del danno ai soli genitori, fanno riferimento soprattutto al difetto del nesso eziologico, requisito probatorio indefettibile ai fini del risarcimento ex art. 2059 c.c. In particolare, la condotta omissiva del medico risultava ostativa in tal senso, proprio perché, melius re perpensa, la condotta de qua non poteva dirsi quale antecedente logico causale della malattia sofferta dall’infante, posto che la stessa si presentava come genetica.
Si badi, peraltro, che la Corte sottolinea, facendo riferimento alla legge sull’interruzione della gravidanza[3], che nel nostro ordinamento non esiste un aborto eugenetico ma solo un aborto terapeutico, allorquando la malformazione del feto possa comportare gravi pericoli per la vita della gestante, per cui anche il presupposto da cui partivano i genitori, in termini di diritto, era da considerarsi errato, posto che, in più, accanto alla lesione della libertà di autodeterminazione della donna sul se continuare o meno la gravidanza entro i termini specificatamente indicati dall’art. 4 della legge sull’interruzione della gravidanza, non si accompagnava una lesione tout court per il nascituro. Il termine di paragone in questo caso non è quello tra vita sana e vita malformata ma quello tra vita malformata e non vita, dunque, non è possibile ammettere nel nostro ordinamento un diritto a non nascere se non sani, ancor più se si considera che così facendo si potrebbero aprire le porte a forme di eutanasia prenatale.
Si badi, poi, che sulla stessa scia della sentenza del 2004, i giudici di Piazza Cavour nel 2009[4] hanno accordato il risarcimento del danno non solo ai genitori ma anche all’infante e ciò perché in questo caso la fattispecie che veniva in luce era radicalmente diversa da quella precedentemente analizzata, posto che nel caso de quo il comportamento commissivo, e non già omissivo, del medico si era posto quale antecedente logico giuridico al danno sofferto dall’infante stesso.
A ciò si aggiunga che nel riconoscere il risarcimento del danno anche in favore dell’infante, la Suprema Corte non fa riferimento al quesito che ci si è posti in apertura sul se esista nel nostro ordinamento un diritto a non nascere se non sani, ma al requisito della soggettività giuridica, riconoscendo, dunque, all’infante soggettività giuridica attraverso un’interpretazione estensiva e costituzionalmente orientata dell’art. 1 c.c. Una deviazione a tale itinerario logico interpretativo si è riscontrata con la c.d. Sentenza Travaglino[5] del 2012. Nella decisione in esame è dato, infatti, enucleare un principio di diritto che va nella direzione opposta a quello riscontrabile nelle sentenze poc’anzi esaminate.
A riguardo, difatti, nonostante venisse in luce un comportamento omissivo del medico ed una malformazione genetica del feto, si riconosce il risarcimento del danno non solo ai genitori ma anche in proprio all’infante in quanto diretto destinatario delle conseguenze dannose della malattia, ed in più anche alla sorella e al fratello del nascituro a causa dell’evidente ed irreparabile alterazione della dimensione familiare costituzionalmente tutelata. Nella sentenza de qua il nascituro non viene considerato soggetto di diritto ma oggetto di protezione nel nostro ordinamento e ciò che viene leso in simili evenienze è il diritto alla salute ex art. 32 Cost., e proprio sulla base di ciò si legittima il risarcimento del danno in proprio al minore in quanto soggetto che direttamente sopporta la condizione di menomazione. In più, si sottolinea come in realtà anche in ipotesi di attività omissiva del medico è dato riscontrare il nesso causale ai fini e per gli effetti dell’applicazione dell’art. 2059 c.c., attraverso in un giudizio prognostico ex post. In sostanza, per la pronuncia de qua, bisogna equiparare il danno che al feto deriva da un’attività commissiva e da un’attività omissiva, perché in quest’ultima ipotesi il danno passa per la lesione del diritto di autodeterminazione della donna.
La sentenza in esame ha prestato il fianco a numerose critiche da parte della dottrina più autorevole, difatti, pare che si istituisca un’altra voce al danno esistenziale, quale estrinsecazione del danno non patrimoniale ex art. 2059 c.c., vale a dire il danno da nascita malformata; peraltro, la sentenza richiamata appare in molti passi eccessiva anche per le considerazioni in essa enucleabili circa la funzione creativa della giurisprudenza, quale metodo idoneo per garantire maggiori tutele ai singoli anche in ipotesi non specificatamente previste. Ciò posto, come in apertura evidenziato, la Corte a Sezioni Unite nel 2015 ristabilisce, per così dire, l’ordine delle cose e conferma l’impostazione della giurisprudenza tradizionale per cui in casi di attività omissiva del medico a fronte di una malattia genetica del feto, il risarcimento del danno dovrà essere devoluto solo alla gestante e più in generale ai genitori e non anche all’infante. Si ribadisce che nel nostro ordinamento non esiste un diritto a non nascere se non sani, per cui non è dato legittimare il minore ad una richiesta di risarcimento del danno in proprio, per il tramite dei genitori, allorquando il danno derivi da un’attività omissiva del medico e la stessa non si sia posta come antecedente logico giuridico alla malattia da quest’ultimo sofferta in quanto genetica.
FONTI.
[1] Cass., S.U., n. 25767/2015.
[2] Cass., n. 14488/2004.
[3] Cfr., l. 22 maggio 1978, n. 194.
[4] Cass., n. 10741/2009.
[5] Cass., n. 16754/2012.
Elena Ficociello nasce a Benevento il 28 luglio del 1993. Dopo aver conseguito la maturità classica presso l’istituto “P. Giannone” si iscrive alla facoltà di giurisprudenza Federico II di Napoli. Si laurea il 13 luglio del 2017, discutendo una tesi in diritto processuale civile, relativa ad una recente modifica alla legge sulla responsabilità civile dello Stato-giudice, argomento delicato e problematico che le ha dato l’opportunità di concentrarsi sui limiti dello ius dicere. A tal proposito, ha partecipato all’incontro di studio organizzato dalla Scuola Superiore della Magistratura presso la Corte di Appello di Roma sul tema “La responsabilità civile dei magistrati”. Nell’estate del 2016, a Stasburgo, ha preso parte al master full time “Corso Robert Shuman” sulla tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, accreditato dal Consiglio Nazionale Forense, convinta che un buon avvocato, oggi, non può ignorare gli spunti di riflessione che la giurisprudenza della Corte EDU ci offre.
Adora viaggiare e già dai primi anni di liceo ha partecipato a corsi di perfezionamento della lingua inglese, prima a Londra e poi a New York, con la Greenwich viaggi.
È molto felice di poter collaborare con Ius in itinere, è sicuramente una grande opportunità di crescita poter approfondire e scrivere di temi di diritto di recente interesse.
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