Definizione giuridica del software: quale tutela tra diritto d’autore e brevetto?
1) Definizione giuridica del software
Il software si costituisce come un programma per elaboratore 1 che congiuntamente all’elaboratore elettronico 2 (hardware) rappresenta “la parte costitutiva del computer”. In particolare i suddetti elementi in un secondo momento dovranno fondersi per consentire al “sistema informatico” 3 di mettersi in funzione. 4 Pertanto comprendendo la difficoltà di tali tecnicismi occorre che sia illustrato preventivamente il concetto stesso di sistema informatico cioè: un sistema “destinato a ricevere dati e informazioni (c.d. input) per elaborali secondo un predeterminato corpo di istruzioni (c.d. programma) e produrre un certo risultato finale (c.d. output) o informazione elaborata”.5 Detto questo potrà risultare ancora più chiara la differenza tra il software e l’hardware. Nella fattispecie quest’ultimo è definito come il “complesso di circuiti e unità” 6 che “svolgono specifiche funzioni nel trattamento e nella trasmissione delle informazioni”; 7 fanno parte di esso anche stampanti schermo e tastiere. 8 Mentre il software si incarna nella cosiddetta “componente logica” 9 attraverso la quale il sistema informatico è messo nella condizione di svolgere la sua funzione di “elaborazione dei dati”. 10 Esso si scinde in due nature quella di programma di base (sistema operativo) quella di programma applicativo (software dell’utente).11 Il primo viene definito come il padre di tutti i software, 12 grazie al quale possiamo eseguire le operazioni più comuni, ad esempio quando premiamo un tasto sulla tastiera, il computer sa che deve far comparire sul monitor la relativa lettera. Oppure ogni volta in cui con il mouse pigiamo su un dato programma, grazie al sistema operativo, quel dato programma sarà avviato.13 In buona sostanza esso accerta la natura di ogni comando inviatogli, se sarà corretto lo eseguirà, altrimenti si limiterà a restare in attesa segnalando l’errore. Mentre laddove si verificherà un fallimento come esito di un’operazione invierà all’utente 14 un cosiddetto “messaggio di diagnostica”. 15 Dall’altra parte il secondo 16 è composto da “software” idonei ad esercitare “una funzione per l’utente finale, in quanto trasformano il computer in una macchina per svolgere un compito specifico”, 17 fanno parte di questa tipologia i sistemi di archiviazione le soluzioni grafiche e gli elaboratori di testo. 18 Inoltre all’interno degli stessi possiamo rintracciare due codici: sorgente ed oggetto 19 dai quali, simbioticamente, si ottiene il cosiddetto codice informatico. 20 Per codice sorgente facciamo riferimento ad un insieme d’istruzioni “scritte in un determinato linguaggio di programmazione” esse costituiscono il software e “ne determinano l’operatività”. 21 Tuttavia affinché “un programma sia eseguito da un elaboratore il codice sorgente deve essere preliminarmente tradotto in altra forma c.d. “codice oggetto”. 22 Siffatta operazione per cui il codice sorgente (comprensibile per l’uomo) viene tradotto in codice oggetto (un linguaggio comprensibile solo per l’elaboratore) è denominata “compilazione”. 23 E’del tutto automatizzata viene svolta “da appositi software, denominati per l’appunto: compilatori. Inoltre è unidirezionale, nel senso che una volta eseguita, non consente più di risalire dal codice oggetto al codice sorgente”.24 Infatti per innescare il processo inverso avremo bisogno d’implementare un’altra operazione: “la decompilazione” 25 che è il “processo per cui, partendo dal codice in formato oggetto, si cerca di ricostruire il codice in formato sorgente attraverso specifici tools informatici”. 26 La prima condizione fondamentale è che la decompilazione del software avvenga con lo scopo di ottenere “le informazioni necessarie per conseguire la interoperabilità, 27 con altri programmi”, di un programma per elaboratore autonomamente creato. 28 Affinché l’attività di decompilazione sia lecita devono sussistere determinate condizioni: “1) deve essere eseguita dal licenziatario o da altri che abbia il diritto di usare una copia del programma, oppure, per loro conto, da chi è autorizzato a tal fine; 2) le informazioni per conseguire interoperabilità non devono essere già facilmente e rapidamente accessibili; 3) deve essere limitata alle sole parti del programma originale necessarie per conseguire l’interoperabilità”. 29 Generalmente è molto difficile che il proprietario renda disponibile il codice sorgente del suo programma la motivazione possiamo dedurla a ragione delle considerazioni fatte poc’anzi. 30 Infatti una volta che si dispone di esso sarà possibile per l’utente “correggere e modificare il programma, ma anche, compresone il funzionamento, di copiarlo con relativa facilità”. 31 A tal proposito nei modelli contrattuali utilizzati per la concessione in uso del programma il proprietario quasi sempre si riserva “ogni facoltà di accesso al codice vietando l’attività di decompilazione”. 32 Ad ogni modo possiamo distinguere tre definizioni riguardo al software, la prima ha sicuramente una natura tecnica per cui il software viene definito come: “insieme o parte dei programmi, delle procedure e delle regole necessarie per il funzionamento di un sistema di elaborazione dati”. 33 La seconda affonda le sue radici all’interno della dottrina giuridica ed è così formulata “è la serie di istruzioni formulate in linguaggio matematico su supporti materiali che guidano il funzionamento dei computers”. 34 La terza invece è di matrice internazionale ed è stata coniata dall’OMPI 35 nel 1984 in base alla quale viene definito come: “espressione di un insieme organizzato e strutturato di istruzioni (o simboli) contenuti in qualsiasi forma o supporto (nastro, disco, film, circuito), capace direttamente o indirettamente, di far eseguire o far ottenere una funzione, un compito od un risultato particolare per mezzo di un sistema di elaborazione elettronica dell’informazione”. 36 Quest’ultima è quella più completa maggiormente condivisa in capo internazionale che si presta meglio per definire l’esatto inquadramento giuridico del software. 37
2) Quale tutela tra diritto d’autore e brevetto?
Sostanzialmente da questa definizione si evince che: i programmi per elaboratori appartengono alla categoria dei beni giuridici immateriali. Dettagliatamente disponiamo di due fattori per dimostrare ciò: 1) si tratta di un bene che non è consumabile e dunque non è soggetto a usura; 2) può essere utilizzato simultaneamente da un numero indefinito di persone senza che si verifichi una menomazione della sua utilità. 38 Per questo motivo rispetto a quanto detto, dal punto di vista giuridico possiamo classificarlo come una creazione intellettuale e come tale, nell’ordinamento giuridico italiano, potrà ricevere due tipologie di protezione. 39 In primis come opera d’ingegno secondo la definizione ex 2575 c.c. tali sono le opere “di carattere creativo che appartengono alle scienze, alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro e alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione”. In secundis come invenzione industriale, mediante la definizione data loro dall’art. 2585 c.c., secondo la quale “le nuove invenzioni atte ad avere un’applicazione industriale, quali il metodo o un processo di lavorazione industriale, una macchina, uno strumento, un utensile o un dispositivo meccanico, un prodotto o un risultato industriale e l’applicazione tecnica di un principio scientifico, purché essa dia immediati risultati industriali”. Dunque le opere dell’ingegno sono tutelate attraverso il diritto d’autore mentre le invenzioni industriali per mezzo del brevetto. Pertanto potremo tutelare giuridicamente la nostra creazione intellettiva (software) scegliendo tra queste due tipologie che saranno diverse: nei modi di acquisizione del diritto, nella durata del diritto, per gli strumenti di difesa a disposizione, in caso di violazione dello stesso. 40 Dovremo scegliere considerando che il software si caratterizza per due elementi: 1) l’elemento tecnologico 2) l’elemento descrittivo. 41 Il primo lo individuiamo nella struttura stessa del programma cioè, nella sua configurazione specifica, per cui esso presenta “un carattere tecnico strumentale tale da poter raggiungere risultati di ordine pratico” in possesso di “ caratteristiche strutturali e funzionali proprie delle invenzioni” quindi si presterà alla brevettazione.42 Mentre il secondo è da rinvenirsi nel “carattere descrittivo del programma” ossia “nella particolare forma espressiva in cui è stato scritto il programma stesso” non a caso presenta proprio le “caratteristiche specifiche delle forme espressive e descrittive” motivo per cui si presterà alla protezione ex jus d’autore. 43. A fronte della legge sul diritto d’autore si protegge esclusivamente la forma espressiva di una creazione, non il suo contenuto, per intenderci: tutti potranno applicare o utilizzare quanto appreso dalla lettura di un’opera però, non potranno riprodurre quel pensiero, nella stessa forma espressiva adottata già dall’autore della medesima. 44 Invece prediligendo il filone brevettuale nessuno senza il mio consenso potrà utilizzare quanto letto nella mia opera poiché in questo caso è protetto tutto il contenuto della stessa a trecentosessanta gradi. 45
3) Conclusioni
In realtà possiamo spiegare la differenza fra questi due modelli attraverso un esempio chiaro e pragmatico iniziando dallo jus d’autore. “Se io scrivessi un libro contenente ricette di cucina, condita ciascuna con aneddoti e consigli tutti avrebbero la libertà di cucinare i cibi in conformità di quelle ricette, ma nessuno potrebbe copiare la forma espressiva, da me scelta, per esporre tutto ciò” altrimenti si macchierebbero di plagio. 46 Se invece, “le ricette di cucina da me esposte, potessero essere da me brevettate, allora, nessuno potrebbe permettersi, senza il mio consenso, di realizzarle, neppure a suo uso e consumo esclusivo”. 47 Dunque da una parte è protetta la forma estetica ed espressiva dell’opera, indipendentemente dal suo contenuto, in quanto i diritti sulla stessa nasceranno nel momento in cui questa viene creata. 48 Allo stesso tempo però il grosso limite derivante da questa tutela sarà che sono “escluse le idee, i principi che stanno alla base di un qualsiasi elemento del programma altresi’ sarà incluso il materiale preparatorio che sta alla base del programma stesso”. 49 Nell’altro caso (brevetto)50 l’opera viene interamente protetta nel suo contenuto ma per accedere alla siffatta tutela occorre che l’invenzione 51 abbia determinati requisiti: liceità, originalità, materialità, novità, industrialità. L’assenza di un solo requisito, tra questi, inibisce la brevettabilità.52
1Sinonimo di Computer
2 C. Di Cocco- G. Sartor, Temi di Diritto dell’Informatica, Torino 2017, pp. 5-6; con questo termine alludiamo non solo al nostro personal computer ma anche al tablet o al nostro smartphone ed in generale a tutte quelle macchine cui compito è quello di elaborare i dati mediante procedimenti predefiniti attraverso programmi appartenenti alla macchina stessa.
3B. Musti, I Contratti a Oggetto Informatico, Milano, 2008, pp. 10-13.
4 M.A. Monanni, Tutela del Software e Diritto D’Autore. Convergenze e Interferenze, Milano, p. 8.
5 C. Rossello, I Contratti dell’Informatica Spunti di Riflessione in Comparazione con l’Esperienza Statunitense e Francese, in G. ALPA, La Tutela Giuridica del Software, Milano, Giuffrè, 1984, p. 80
6M. Farina, I Contratti del Software, Torino, 2011, p. 4.
7 M. Farina I Contratti del Software cit, p. 4.
8 M.A. Monanni, Tutela del Software e Diritto D’Autore. Convergenze e Interferenze cit, p. 9.
9 B. Musti, I Contratti a Oggetto Informatico cit, pp. 10-11.
10 B. Musti, I Contratti a Oggetto Informatico cit, pp. 10-11
11 M.A. Monanni, Tutela del Software e Diritto D’Autore. Convergenze e Interferenze cit p. 9.
12 E. Amato, Il Computer per Tutti, Milano, 2011, p. 52.
13E. Amato, Il Computer per Tutti, Milano, 2011, p. 52.
14 M.A. Monanni, Tutela del Software e Diritto D’Autore. Convergenze e Interferenze cit, p. 9.
15 G. Bracchi – C. Francalanci – G. Motta, Sistemi Informativi per L’Impresa Digitale, 2010, Milano, p. 3
16 Ci riferiamo al cosiddetto software dell’utente detto anche programma applicativo o programma per elaboratore.
17 G. Bracchi – C. Francalanci – G. Motta, Tutela del Software e Diritto D’Autore. Convergenze e Interferenze cit, p. 3.
18 M.A. Monanni, Tutela del Software e Diritto D’Autore. Convergenze e Interferenze cit, pp. 9-11.
19M. G. Jori, Diritto Nuove Tecnologie e Comunicazione Digitale, Milano, 2013, p. 46. è ‘il cosiddetto linguaggio della macchina, affinché l’elaboratore possa dare applicazione ad un programma occorre che il codice sorgente compressibile all’uomo sia tradotto in codice oggetto comprensibile solo alla macchina parliamo della compilazione. M. G. Jori, Diritto Nuove Tecnologie e Comunicazione Digitale, Milano, 2013, p. 46.
20 C. Di Cocco- G. Sartor, Temi di Diritto dell’Informatica cit, p. 172.
21 M. G. Jori, Diritto Nuove Tecnologie e Comunicazione Digitale cit, p. 46.
22 M. G. Jori, Diritto Nuove Tecnologie e Comunicazione Digitale cit, p. 46.
23 M.A. Monanni, Tutela del Software e Diritto D’Autore. Convergenze e Interferenze cit, pp. 9-11.
24 M.G. Jori, Diritto Nuove Tecnologie e Comunicazione Digitale cit, p. 46.
25G. Fumagalli, La Tutela del Software nell’Unione Europea, Brevetto e Diritto d’Autore cit, p. 57.
26 G. Fumagalli, La Tutela del Software nell’Unione Europea, Brevetto e Diritto d’Autore cit, p. 57.
27 M.G. Jori, Diritto Nuove Tecnologie e Comunicazione Digitale cit, p. 45; la nozione di interoperabilità contenuta al dodicesimo considerando della Direttiva 91/250/CEE la definisce come la capacità di due o più sistemi di scambiare informazioni e di usare reciprocamente le informazioni scambiate.
28 M.G. Jori, Diritto Nuove Tecnologie e Comunicazione Digitale cit, p. 48.
29 M.G. Jori, Diritto Nuove Tecnologie e Comunicazione Digitale cit, p. 4
30 M.A. Monanni, Tutela del Software e Diritto D’Autore. Convergenze e Interferenze cit, pp. 10-11.
31 C. Rossello, I Contratti dell’Informatica Spunti di Riflessione in Comparazione con l’Esperienza Statunitense e Francese, in G.Alpa, La Tutela Giuridica del Software, Milano, 1984, p. 80; V.Zeno Zencovich, I Contratti di Informatica. Profili Civilistici Tributari e di Bilancio, Milano,1987, p. 222.
32 M.A. Monanni, Tutela del Software e Diritto D’Autore. Convergenze e Interferenze cit, pp. 11-13.
33 L. Bregante, La Tutela del Software, Torino, 2003, p. 2
34 L. Bregante, La Tutela del Software cit, p. 2.
35M. Il Foco- R. Cropanese, Il Diritto d’Autore, Storia Evoluzione Regole Futuro cit, p. 86; L’Organizzazione mondiale per la proprietà intellettuale conosciuta pure come WIPO World Intellectual Property Organization, è stata creata nel 1967 con lo scopo di incoraggiare l’attività creativa e promuovere la protezione della proprietà intellettuale nel mondo. La sede centrale si trova presso Ginevra è una delle agenzie specializzate delle Nazioni Unite.
36 G. De Sanctis, La Tutela Giuridica del Software tra Brevetto e Diritto d’Autore, Milano 2000, p. 8.
37 G. De Sanctis, La Tutela Giuridica del Software tra Brevetto e Diritto d’Autore cit, p. 8.
38 R. Borruso, La tutela Giuridica del Software Diritto d’Autore e Brevettabilità, Milano,1999, p. 4.
39 G. Finocchiaro, Diritto di Internet, Bologna, p. 194.
40 G. Finocchiaro, Diritto di Internet cit, p. 194.
41 S. Giuseppini – P. Cossiga, Principi di Commercio Elettronico. Aspetti giuridici e fiscali in Italia e Unione Europea, Roma, 2001, p. 17.
42 M.A. Monanni, Tutela del Software e Diritto D’Autore. Convergenze e Interferenze cit, pp. 136-137.
43G. Ghidini, La Natura giuridica del Software, in G. Alpa- Z. Zencovich, I Contratti di Informatica. Profili Civilistici Tributari e di Bilancio pp. 326- 327
44R. Borruso, La tutela Giuridica del Software Diritto d’Autore e Brevettabilità cit, p. 18.
45 R. Borruso, La tutela Giuridica del Software Diritto d’Autore e Brevettabilità cit, p. 18
46 R. Borruso, La tutela Giuridica del Software Diritto d’Autore e Brevettabilità cit, p. 18
47 R. Borruso, La tutela Giuridica del Software Diritto d’Autore e Brevettabilità cit, p. 18
48 M.A. Monanni, Tutela del Software e Diritto D’Autore. Convergenze e Interferenze cit, pp. 136-137.
49M. G. Jori, Diritto Nuove Tecnologie e Comunicazione Digitale cit, p. 46.
50In Italia, l’ufficio Brevetti ritiene che, in base a quanto disposto dall’art. 52 della Convenzione di Monaco, siano esclusi dalla brevettazione solo i software in quanto tali, [come noto l’art. 52, comma 2, della Convenzione di Monaco contempla una serie di oggetti che non sono considerati invenzioni ai sensi del primo comma della disposizione stessa e, dunque, non brevettabili. L’esclusione è limitata alle ipotesi in cui il ricorso alla protezione riguardi l’oggetto in quanto tale si fa riferimento all’algoritmo che costituisce un programma per computer, il quale non è altro che una serie di simboli alfanumerici incorporati su un supporto in M. Granieri – R. Pardolesi, Il Software in AIDA, 2007, pp. 288 – 312.] mentre viene concessa alle invenzioni attuate a mezzo di elaboratore elettronico nelle quali il programma per elaboratore realizza un “effetto tecnico”. [L’Ufficio Brevetti Europeo ha seguito questa impostazione, riconoscendo sostanzialmente che un programma è brevettabile quando è idoneo a produrre un effetto tecnico perché in questo caso l’algoritmo non viene in rilievo di per sé, ma per la funzione svolta dalla sequenza d’istruzioni. Il requisito dell’effetto tecnico; rappresenta in Europa ciò che negli Stati Uniti è stato il requisito di utilità. Sull’effetto tecnico la giurisprudenza ha chiarito che si tratta di un’interazione che va oltre quella che intercorre normalmente tra la macchina (hardware) e il programma che la fa funzionare; in V. Di Cataldo, I Brevetti per Invenzione e per Modello di Utilità. I Disegni e Modelli cit, pp. 120-121; M. Granieri– R. Pardolesi, Il Software in AIDA, 2007, pp. 288 – 312; Cfr G.Guglielmetti, Brevettabilità delle Invenzioni Concernenti Software nella Giurisprudenza della Commissione di Ricorso all’Ufficio Europeo dei Brevetti, in Rivista di diritto industriale, 1994 , pp. 358 – 363; P.Marchetti – L. C. Ubertazzi(a cura di), Commentario Breve alle Leggi su Proprietà Intellettuale e Concorrenza cit, pp. 1181 ss.; E. Berlingieri,, Il Web tra Legislazione e Giurisprudenza cit, p. 61; Pret. Milano, 16 maggio 1983, in Riv. dir. ind, con nota di R. Franceschelli, Giurisprudenza in Tema di Software Quattro su Computer e Diritto, pp. 66-85; ]Inoltre affinché un’invenzione sia brevettabile deve possedere una serie di requisiti quali la novità, originalità, materialità e industrialità.
51 Nel nostro esempio parliamo di opera
52 M.A. Monanni, Tutela del Software e Diritto D’Autore. Convergenze e Interferenze cit, pp. 138-139.
Ho conseguito la laurea magistrale in giurisprudenza presso l’Alma Mater Studiorum nel 2018 con una tesi in diritto di Internet e Social Media discussa con la Prof.ssa Giusella Dolores Finocchiaro dal titolo ” Il diritto d’autore e il Linking”.
Dopo aver compiuto durante l’ultimo anno universitario uno stage di sei mesi presso lo Studio Legale Guidotti diretto dal Prof. Avv. Rolandino Guidotti, con focus in diritto societario e procedure fallimentari (la mia grande passione) , approdo presso lo Studio Legale Di Maso per svolgere il periodo di pratica forense terminato il 19.03.2020.
Attualmente all’interno dello studio mi occupo di :
-Procedure concorsuali e da sovraindebitamento l. 3/2012
-Irregolarità di contratti bancari e finanziari
-Contestazione di cartelle esattoriali emesse dai vari enti di riscossione.
