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Il diritto antidiscriminatorio – Uno squarcio nel velo di Maya

Il testo che segue è il primo di una serie di articoli che mirano a (in)formare il lettore sulle tematiche antidiscriminatorie. È essenziale a tal fine conoscere i lineamenti generali della disciplina per poi comprendere pronunce di organi giudiziari sovranazionali e gli orientamenti dei legislatori statali.

 

Evoluzione storica del diritto antidiscriminatorio nel Diritto della Comunità Europea (poi Unione)

Dall’esordio della CECA a oggi abbiamo assistito a un progressivo incremento della tutela antidiscriminatoria a opera dei Trattati. Quando parliamo di spazio europeo, però, non ci riferiamo esclusivamente a quell’istituzione che oggi denominiamo Unione Europea. Lo sguardo va allargato altresì al Consiglio d’Europa.In questa prospettiva possiamo far risalire la prima embrionale normazione europea al 1950 con la CEDU che all’art 14, rubricato divieto di discriminazione, prevede che il godimento dei diritti riconosciuti dalla Convenzione debba avvenire senza nessuna discriminazione[1]. Rispetto al diritto vigente nello spazio europeo alla data di entrata in vigore della Convenzione, emanata sul modello della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo, proclamata all’Assemblea Generale delle Nazioni Unite del 1948, è evidente la portata innovativa della Convenzione stessa.La tutela dei diritti e delle libertà fondamentali, apprestata dalla CEDU ha un campo soggettivamente molto ampio, in quanto soggetti all’applicazione di tale normativa sono tutte le persone sottoposte alla giurisdizione degli Stati[2]. Si prescinde dall’elemento considerato sino a quel momento ineliminabile per discernere i titolari dei diritti (e quindi destinatari della tutela) da coloro che non lo erano, ossia la cittadinanza.

Salvo tale embrionale accenno alla discriminazione sarà ancora lunga l’attesa per una articolata disciplina antidiscriminatoria. Infatti l’Unione Europea, prima di affrontare normativamente il tema della discriminazione attenderà quasi 50 anni: precisamente nel 1997 con il Trattato di Amsterdam all’art. 2 comma 1 n°7 viene inserito nel TFUE l’art 19[3], che contempla una clausola antidiscriminatoria, delegando il Consiglio ad adottare i “provvedimenti opportuni” per combattere le discriminazioni.

L’evoluzione interpretativa e giurisprudenziale sul tema della tutela discriminatoria, sviluppatasi a partire dal 1997, ha portato a un incremento della disciplina nel corso del primo decennio del nuovo millennio. Sempre sul piano soggettivo va rimarcato che la disciplina europea è indirizzata prima di tutto ai cittadini dell’Unione, e quindi, sia pure nei limiti delle Convenzioni Internazionali e degli Accordi Bilaterali ratificati dagli Stati dell’Unione con Stati terzi, consente che i cittadini non europei possano essere discriminati.

Il nesso di collegamento tra la disciplina dell’ultimo decennio del Novecento e quella del nuovo millennio è costituito dalla Carta di Nizza, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea del 2000, nata per la necessità, emersa nel corso del Consiglio Europeo di Colonia[4], di individuare un certo numero di diritti e di libertà il cui rispetto fosse imprescindibile per gli Stati membri, da garantire a tutti i cittadini dell’Unione. L’idea era quindi di raccogliere in questo testo legislativo, che poi avrebbe concorso a formare la “Costituzione Europea”, un gruppo di diritti civili, politici, economici e sociali, propri delle tradizioni costituzionali e degli obblighi internazionali, degli Stati membri.[5] Ed è in tale quadro e in particolare al Titolo III – Uguaglianza – che troviamo alcune generali previsioni che poi negli anni successivi costituiranno il presupposto normativo per la tutela contro la discriminazione fondata su diversi ground.

Il Titolo III si apre con gli artt. 20 e 21, che ricalcando il nostro articolo 3 c. 1 Cost. It. descrivono il principio dell’uguaglianza formale, mentre all’art. 22 viene maggiormente in rilievo il profilo del rispetto della diversità culturale, religiosa e linguistica. Infine gli ultimi tre articoli del Titolo III – (artt. 23 24 e 25) trattano rispettivamente parità tra uomo e donna (facendo particolare attenzione al settore occupazionale e della retribuzione), dei diritti del minore (tema che sarà più volte affrontato a livello internazionale con la Convenzione dell’Aja del 1996 sulla responsabilità genitoriale, recepita in Italia con la Legge n. 101/2015, e successivamente con il Regolamento CE 2201/2003 (c.d. Bruxelles II bis) e il Regolamento CE 4/2009 sul tema delle obbligazioni alimentari etc.), e dell’inserimento delle persone con disabilità.

Le Direttive del nuovo millennio

Una normativa efficace e vincolante sin dal momento della sua promulgazione si avrà poco dopo con le due direttive: Direttiva 43/2000/CE (c.d. Direttiva “Razza”) e Direttiva 78/2000/CE (c.d. Direttiva Quadro)[6]).

La Direttiva 43/2000/CE c.d. Direttiva “Razza”

La prima è attuativa del principio della parità di trattamento fra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica. Tale direttiva individua all’art. 1 la sua finalità consistente nella realizzazione di una parità tra i cittadini europei, attraverso la previsione di azioni positive atte a ridurre le differenze di trattamento. L’art. 2 introduce poi nel panorama giuridico la nozione di discriminazione, in particolare delineando i contorni della discriminazione diretta, della discriminazione indiretta, delle molestie, e dell’ordine di discriminare.

Si ha discriminazione diretta quando, per la razza o l’origine etnica (o altro fattore psichico, psicofisico, o fisico), una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga.

Si verifica discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri pongono persone di una determinata razza o origine etnica (o aventi un altro fattore psichico, psicofisico o fisico) in una posizione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone non aventi lo stesso fattore di diversificazione.

Sono considerate poi alla stregua delle discriminazioni le molestie, ossia quei comportamenti indesiderati, posti in essere nei confronti di un soggetto presentante un fattore di diversificazione, aventi lo scopo di violare la dignità di una persona e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante e offensivo.

Vi è poi l’ordine di discriminare, ordine imposto da un soggetto, in superiorità gerarchica nei confronti di un altro soggetto, suo subordinato, atto a discriminare uno o più soggetti sulla base di un fattore di diversificazione fisico psichico o psicofisico.

Questa classificazione non chiude il novero delle forme di discriminazione, dalla dottrina infatti, nel corso degli anni ne sono state individuate delle altre, tra le quali la discriminazione collettiva (o diffusa), la discriminazione per associazione, la discriminazione multipla (multiple discrimination)[7], la discriminazione additiva (additive or compound discrimination), la discriminazione interiezionale (intersectional discrimination).

L’art. 3 della direttiva specifica invece il suo ambito di applicazione: si applica a tutte le persone sia del settore pubblico che privato ed è suscettibile di tutela giurisdizionale con particolare riferimento alle seguenti aree:

– accesso all’occupazione e al lavoro, sia autonomo sia dipendente, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione;

– occupazione e condizioni di lavoro, compresi gli avanzamenti di carriera, la retribuzione e le condizioni del licenziamento;

– accesso a tutti i tipi e livelli di orientamento e formazione professionale, perfezionamento e riqualificazione professionale, inclusi i tirocini;

– affiliazione e attività nell’ambito di organizzazioni professionali e prestazioni erogate dalle medesime;

– protezione sociale, inclusa la sicurezza sociale;

– assistenza sanitaria;

– prestazioni sociali;

-istruzione;

– accesso a beni e servizi, incluso l’alloggio.[8]

La direttiva individua inoltre, ai commi 3 e 4 dello stesso articolo due comportamenti che non si configurano come ipotesi di discriminazione ai sensi dell’art. 2 e si tratta:

– delle differenze di trattamento dovute a caratteristiche connesse alla razza, o all’origine etnica di una persona qualora – nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza – si tratti di caratteristiche che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell’attività lavorativa;

  • delle differenze di trattamento che, pur risultando indirettamente discriminatorie, siano giustificate oggettivamente da finalità legittime attraverso mezzi adeguati e proporzionati.[9]

L’art. 7 si occupa poi di un aspetto molto rilevante della tutela dei diritti, ossia il loro esercizio in sede giurisdizionale. L’Unione stabilisce che i soggetti che lamentino lesioni, in seguito alla mancata applicazione nei loro confronti del principio della parità di trattamento, possono accedere a procedure giurisdizionali e/o amministrative, comprese le procedure di conciliazione stragiudiziale. Nella disciplina italiana tale tutela si traduce nella possibilità della parte di addivenire a un riconoscimento della lesione del proprio diritto mediante diverse strade:

 

 

 

Tutela dalla discriminazione nel diritto civile Tutela dalla discriminazione nel diritto del lavoro
Impiego privato e pubblico privatizzato Impiego pubblico non privatizzato
Disciplina Art. 44 T.U.Immigrazione Art. 18 L. 300/70 come mod. da D.Lgs 23/2015 o Art. 44 T.U.Immigrazione Art. 4 c. 8 D.Lgs 216/2003 e D.Lgs 165/2001
Procedimento Rito sommario di cognizione ex art. 28 D.Lgs 150/2011 Rito ordinario del lavoro o rito sommario di cognizione Rito sommario di cognizione
Giudice competente Giudice ordinario Giudice del lavoro Giudice amministrativo

 

 

Il ricorrente, per provare la sussistenza del comportamento discriminatorio a proprio danno, può dedurre in giudizio elementi di fatto che vengono valutati dal giudice ai sensi dell’art 2729 c.c.

Di portata innovativa è anche la possibilità, prevista nella Direttiva all’art 7 c. 2, e poi recepita con il D. Lgs 215/2003 all’art. 5, di dare legittimazione attiva ad agire in giudizio alle associazioni facenti parte di un apposito elenco approvato con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali e del Ministro per le pari opportunità.

Ultimo aspetto della normativa che qui interessa precisare riguarda le possibilità che il giudice ha per sanzionare la condotta antigiuridica, e tutelare, seppur con una tutela che non ripristina lo status quo ante, il soggetto leso. Nell’accoglimento del ricorso il giudice può, oltre a prevedere il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale, dettare precise disposizioni atte a far cessare il comportamento, o l’atto discriminatorio, qualora fosse perpetrato. Il giudice infine può ordinare la pubblicazione della sentenza su un quotidiano nazionale a spese del convenuto soccombente (es. “Caso Taormina” Ordinanza 10991 del 06.08.2014 Tribunale di Bergamo sez. lavoro ).

La Direttiva 2000/78/CE c.d. Direttiva “Quadro”

La Direttiva 2000/78/CE si distingue dalla sopra menzionata 2000/43/CE per il taglio prettamente lavoristico. Con essa infatti l’Unione Europea stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro a prescindere dalla religione o le convinzioni personali, gli handicap, l’età o l’orientamento sessuale. I casi di esclusione dell’applicabilità della Direttiva ripetono sostanzialmente quelle previste dalla Direttiva CE/43/2000. Va però aggiunta la causa di esclusione rappresentata dalle organizzazioni di tendenza nelle quali sono essenzialmente ricomprese organizzazioni religiose e partiti politici.

Vi sono poi due articoli che si focalizzano espressamente su un ground di discriminazione: rispettivamente la disabilità e l’età.

L’art. 5 si occupa espressamente dei disabili, è rubricato – Soluzioni ragionevoli per i disabili – e prevede che il datore di lavoro debba, prendere provvedimenti appropriati, per consentire ai disabili di accedere al lavoro e di svolgerlo e debba promuovere la loro formazione, a meno che questi non richiedano un onere finanziario sproporzionato.

L’art. 6, invece, si occupa di “Giustificazione delle disparità di trattamento collegate all’età” prevedendo che gli obiettivi di politica del lavoro, del mercato del lavoro e della formazione professionale possano esserne motivo di giustificazione, la classificazione che però è operata dall’Unione Europea lascia molti punti oscuri, e da una descrizione talmente labile da poter, sotto il profilo interpretativo, ricomprendere tutti i punti di contatto tra un soggetto e il diritto del lavoro. Le disparità di trattamento possono infatti riguardare:

  • La definizione di condizioni speciali di accesso all’occupazione e alla formazione professionale, di occupazione e di lavoro, comprese le condizioni di licenziamento e di retribuzione, per i giovani, i lavoratori anziani e i lavoratori con persone a carico, onde favorire l’inserimento professionale o assicurare la protezione degli stessi;

– La fissazione di condizioni minime di età, di esperienza professionale o anzianità di lavoro per l’accesso all’occupazione o a taluni vantaggi connessi all’occupazione;

– La fissazione di un’età massima per l’assunzione basata sulle condizioni di formazione richieste per il lavoro in questione o la necessità di un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamento.[10]

È da ricordare poi che sono escluse dal campo di applicazione della Direttiva le prestazioni pensionistiche o di invalidità, e più in generale, tutto ciò che può essere incluso nel campo della “sicurezza sociale”.

Ultimo aspetto che analizzeremo riguarda la previsione, da parte del legislatore europeo di requisiti minimi, al di sotto dei quali gli Stati membri non possono andare, lasciando alla normativa nazionale la regolamentazione di dettaglio.[11]. Ciò si declina in due aspetti:

  • la direttiva prevede ciò che inderogabilmente deve essere garantito, potremmo definirlo una “protezione standard”, gli Stati dell’Unione Europea ben possono, quindi, prevedere discipline più favorevoli per i cittadini.

  • La previgente previsione, da parte degli Stati membri, di maggiori tutele per i cittadini, non permette un “regresso” al livello di protezione previsto dalla Direttiva.

Questi sono dunque i lineamenti essenziali della materia, nel prossimo articolo saranno trattate le pronunce di organi giudiziari sovranazionali che più specificano le disposizioni della disciplina.

[1]CEDU, Art 14 – Divieto di discriminazione – il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o quelle di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita od ogni altra condizione.

[2] Come previsto da CEDU Art 1 – obbligo di rispettare i diritti dell’uomo – Le alte parti contraenti riconoscono a ogni persona sottoposta alla loro giurisdizione i diritti e le libertà enunciati nel Titolo I della presente Convenzione.

[3] Art 2 comma 1 n°7 inserito nel TCE all’art 13 sostituito dall’Art 19 del TFUE “Fatte salve le altre disposizioni dei trattati e nell’ambito delle competenze da essi conferite all’Unione, il Consiglio, deliberando all’unanimità secondo una procedura legislativa speciale, e previa approvazione del Parlamento europeo, può prendere i provvedimenti opportuni per combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o l’origine etnica, la religione o le convinzioni personali, la disabilità, l’età o l’orientamento sessuale”

In deroga al paragrafo 1, il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria, possono adottare i principi di base delle misure di incentivazione dell’Unione, ad esclusione di qualsiasi armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri, destinate ad appoggiare le azioni degli stati membri volte a contribuire alla realizzazione degli obiettivi di cui al paragrafo 1”

[4] Svoltosi nei giorni del 3 e 4 Giugno 1999

[5] Con il fallimento del progetto della Costituzione Europea si aprì il problema della vincolatività della Carta di Nizza, e Regno Unito e Polonia in prima battuta ottennero in sede di Conferenza Intergovernativa, di essere esclusi dal campo di applicazione. Il problema si risolse solo successivamente con il Trattato di Lisbona che sebbene non abbia formalmente incorporato la Carta, la ha comunque inclusa sotto forma di allegato, conferendole così carattere vincolante all’interno dell’Unione.

[6] Direttiva 78/2000/CE – lotta alle discriminazioni fondate sulla religione o le convinzioni personali, gli handicap, le età o le tendenze sessuali, per quanto concerne l’occupazione e le condizioni di lavoro.

[7] Lewis T. (2010) “Multiple discrimination. A Guide to Law and Evidence” Disponibile al link:

[8]Art 3 c. 1 Direttiva CE/43/2000 come recepita dal D. Lgs 215/2003

[9] Commi 3 e 4 Art. 3 Direttiva CE/43/2000 recepita mediante il D. Lgs 215/2003

[10] Art. 6 c. 1 Direttiva CE/78/2000

[11] A tal fine è opportuno ricordare che il disciplinare dei requisiti minimi non significa legittimare gli Stati a “regredire” nelle condizioni garantite per allinearsi a quanto previsto dalla normativa.

Gioia Boscariol

Gioia Boscariol nasce a Oderzo (TV) nel 1994. Dopo aver conseguito la maturità tecnico commerciale all'I.T.C.G "Jacopo Sansovino" intraprende la strada che sognava sin da bambina, lo studio del diritto. E' studentessa al quarto anno all'Università degli Studi di Udine. Nel corso degli anni passati all'Ateneo Friulano scopre l'interesse e la propensione per il Diritto del Lavoro, ed in particolare per quel settore, a cavallo tra il diritto italiano ed il diritto europeo, rappresentato dal Diritto Antidiscriminatorio. Durante il suo corso di studi si occupa anche di sviluppare le soft skills, sia nell'associazionismo studentesco prima come Vice Presidente Seminari e Conferenze e poi come Presidente dell'Associazione ELSA Udine, sia nella rappresentanza studentesca, da quest'anno è infatti Rappresentante degli studenti in Consiglio di Amministrazione, in consiglio di corso e dipartimento e membro del Consiglio degli Studenti dell'Università degli Studi di Udine. Puoi contattarmi all'indirizzo e-mail: gioia.boscariol@iusinitinere.it

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