domenica, Luglio 14, 2024
Diritto e Impresa

Diritto d’ispezione del socio non amministratore: quale tutela per la S.R.L. destinataria della relativa istanza da parte del socio ex amministratore revocato dall’incarico?

 

In seguito alla riforma del diritto societario del 2003, il legislatore ha previsto, in capo al singolo socio di s.r.l. estraneo all’amministrazione della società, la facoltà di accedere, anche mediante professionisti di sua fiducia, alla documentazione riguardante lo svolgimento degli affari sociali ai sensi del nuovo art. 2476 comma 2 c.c., la cui formulazione è stata in gran parte mutuata dall’art. 2261 c.c. dettato in materia di società semplice[1]. Non di rado, nella prassi, accade che ex amministratori della società, revocati per mala gestio con delibera assembleare della società medesima, attivino la prerogativa di cui alla disposizione in argomento sfruttando la propria residuale qualifica di soci “semplici”, con lo scopo di esercitare pressioni sull’organo amministrativo in carica e, al contempo, acquisire strumenti per attuare pericolose strategie d’attacco, giudiziali e stragiudiziali, nei confronti della società in questione. In tali ipotesi, quale difesa puó opporre l’organismo societario dinanzi all’esercizio di un diritto a cui risulta essere esposto ex lege?

            Per rispondere al quesito posto, appare utile evidenziare preliminarmente, in modo sintetico, alcuni caratteri propri del cd. diritto d’ispezione del socio di s.r.l. previsto dall’art. 2476 comma 2 c.c..

            Quanto alla natura giuridica di tale prerogativa, la fattispecie, secondo giurisprudenza largamente maggioritaria, configura un vero e proprio diritto potestativo del socio[2], il cui esercizio non puó essere impedito dalla società che opponga a riguardo ragioni di riservatezza e/o privacy: essendo, infatti, la presenza del collegio sindacale meramente eventuale all’interno della s.r.l., la legge riconosce, in un’ottica di bilanciamento, ampi poteri ispettivi e di controllo al singolo socio non amministratore, individuando in quest’ultimo il soggetto più idoneo a vigilare sull’operato dell’organo amministrativo anche al fine di rilevare eventuali gravi irregolarità – che giustificherebbero, da parte del medesimo socio ex art. 2476 comma 3 c.c., la presentazione giudiziale dell’istanza di revoca cautelare degli amministratori dal relativo incarico. Salvo il generale limite rappresentato dall’obbligo di comportarsi secondo correttezza e buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c., dunque, il socio non amministratore ha il potere di consultare la documentazione sociale e la società, che versa in situazione giuridica di soggezione, deve consentirgli tale esercizio[3].

            Parte della giurisprudenza, poi, sebbene la norma non lo preveda espressamente, affianca a tale facoltà anche il diritto di estrarre copia della documentazione de qua[4], ritenendo che tale ulteriore operazione rappresenti un’attività complementare rispetto a quella di accesso e consultazione, idonea a consentire un controllo effettivo del socio predetto sulle modalità di gestione sociale e suscettibile di sfociare, all’occorrenza, nell’eventuale esercizio delle più opportune azioni legali.

            Relativamente al requisito soggettivo della necessaria estraneità del socio dall’amministrazione della società, inoltre, esso non viene integrato con il possesso formale della qualifica di socio non amministratore, dovendo l’istante non esercitare neppure in fatto qualsivoglia attività di gestione sociale[5]. Ció, in effetti, conferma che la facoltà in parola non puó essere utilizzata dal richiedente per finalità diverse da quelle per cui gli è stata attribuita ex lege, risolvendosi una simile condotta in un abuso funzionale del diritto vietato dall’ordinamento.

            Tanto premesso, tornando al caso in esame, una prima possibile strategia difensiva, per la società destinataria dell’istanza di accesso alla documentazione sociale, è costituita dalla deduzione del perdurante esercizio sostanziale di poteri di gestione da parte del socio formalmente estromesso dall’amministrazione della società. Tale circostanza fattuale, invero, potrebbe legittimamente fondare un rifiuto della s.r.l. di evadere la richiesta d’ispezione del socio apparentemente estraneo formulata stragiudizialmente e, se adeguatamente corroborata sul piano probatorio, determinare l’accoglimento giudiziale della richiesta di rigetto della relativa domanda d’accesso, eventualmente avanzata dal predetto socio tramite il cd. procedimento cautelare uniforme ex artt. 700 ss. c.p.c.[6].

            Se la società è effettivamente riuscita ad estromettere in fatto l’ex amministratore dalla gestione sociale, oppure teme di non riuscire a provare in giudizio la sua perdurante partecipazione sostanziale alle funzioni amministrative, potrebbe operare una valorizzazione delle ragioni che hanno determinato l’intervenuta revoca dell’istante dall’amministrazione sociale per legittimare la propria opposizione alla richiesta di esercizio del diritto d’ispezione.

E’ vero, infatti, che la presunzione di conoscenza di tutte le attività gestorie e della relativa documentazione sociale, posta dalla legge in capo a chi ricopre una carica amministrativa all’interno di una società[7], non impedisce che il socio ex amministratore possa vantare (e spesso, in concreto, vanti) un interesse specifico diverso, rispetto a quello di cui era titolare all’epoca di svolgimento dell’incarico amministrativo, a consultare la documentazione sociale ex art. 2476 comma 2 c.c.. Tuttavia, il mancato esatto adempimento, da parte del medesimo nel relativo periodo gestorio, degli obblighi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo in capo all’organo amministrativo della società, oltre a costituire fonte di responsabilità dello stesso nei confronti della società medesima (art. 2476, comma 1, c.c.), può rilevare altresì nell’ottica della richiesta ispettiva, qualora esso attenga alle modalità di redazione o tenuta della documentazione attinente agli affari sociali.

Più specificamente, nel caso in cui egli, nel proprio periodo di gestione, abbia violato, ad esempio, l’obbligo di tenuta di libri sociali e/o scritture contabili obbligatori (artt. 2214 e 2478 c.c.), o l’obbligo di riconsegna, in qualità di amministratore uscente, della documentazione sociale[8], oppure non abbia redatto per iscritto contratti per cui la legge prevede tale formalità ad substantiam (art. 1324 comma 1 n. 4 c.c.), non potrà successivamente giovarsi del proprio inadempimento lamentando l’inesatta evasione, da parte della società, della richiesta d’ispezione ex art. 2476 comma 2 c.c., poiché la stessa sarebbe temporalmente riferita (anche) al proprio periodo di gestione, e quindi a documentazione sociale risultante irregolare o incompleta per sua colpa.

Appare palese, in tale ipotesi, la violazione del generale principio “venire contra factum proprium nemo potest”[9] (art. 1.8 dei principi UNIDROIT[10]), pacificamente riconosciuto nel nostro ordinamento – ancorchè non espressamente codificato – dalla recente giurisprudenza di legittimità civile ed amministrativa[11]. Ciò integra un abuso del diritto sostanziale (dell’art. 2476 comma 2 c.c., pensato dal legislatore per permettere al socio realmente estraneo all’amministrazione di vigilare sul corretto esercizio di quest’ultima) e, probabilmente, anche processuale (del procedimento ex art. 700 ss. c.p.c., non instaurato in chiave propriamente cautelare, id est per reagire ad una minaccia di pregiudizio imminente, irreparabile, attuale e concreto, ma in chiave offensiva, per esercitare pressioni sulla società e sull’organo amministrativo). In un simile contesto, la società, qualificando come pretestuosa l’istanza d’accesso, potrebbe sollevare l’exceptio doli del socio ex amministratore – quantomeno con riguardo alla documentazione richiesta che attenga al periodo in cui egli era ancora in carica – e rifiutarsi di evaderla, negando l’accesso al richiedente.

            In ogni caso, in assenza di distorsioni modali e/o finalistico-funzionali nell’esercizio del diritto de quo, resta pacifica, per la s.r.l., la doverosità del riscontro positivo alla richiesta ispettiva formulata conformemente ai canoni di correttezza e buona fede, anche se proveniente da un socio “qualificato” da precedente incarico gestorio regolarmente revocatogli, in virtù della evidenziata natura di diritto potestativo della posizione giuridica soggettiva attivata[12].

            In conclusione, dunque, la società de qua, lungi dall’essere “condannata” passivamente a subire gli effetti giuridici di qualunque esercizio del diritto (potestativo) d’accesso alla documentazione sociale da parte del socio ex amministratore di s.r.l., ben potrebbe opporsi alla richiesta abusiva nei termini evidenziati, così evitando di esporsi ad ulteriori iniziative pregiudizievoli e riuscendo, al contempo, a preservare l’integrità del patrimonio sociale; dovrebbe invece evadere l’istanza del quotista in parola, qualora essa fosse correttamente esplicata e riferita al periodo in cui lo stesso non ha preso parte, in punto di fatto, all’amministrazione della società.

[1] Ovvero, secondo altri, dalla previgente formulazione dell’art. 2489 c.c., che qui si riporta: «Nelle società in cui non esiste il collegio sindacale, ciascun socio ha diritto di avere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali. I soci che rappresentano almeno un terzo del capitale hanno inoltre il diritto di far eseguire annualmente a proprie spese la revisione della gestione. E’ nullo ogni patto contrario».

[2] Da ultimo, Trib. Roma 7.10.16: «Il diritto di accesso alla documentazione sociale è un diritto potestativo riconosciuto dall’art. 2476, 2° comma, c.c. in favore del socio di s.r.l. che non partecipa all’amministrazione della società ed il cui esercizio è soggetto al solo limite dell’abuso del diritto ovvero, secondo altra tesi, al limite generale derivante dai doveri di correttezza e buona fede nell’esecuzione del rapporto sociale»; v. anche Trib. Milano 4.5.13: «Il diritto del socio di consultare le scritture e la documentazione contabile ed amministrativa della società ha natura potestativa, dunque è massimamente ampio, e trova limite pressoché esclusivo nell’abuso che il socio intenda farne».

[3] In forza di tale regola generale, quindi, dev’essere concordato tra le parti il momento effettivo d’accesso alla documentazione sociale; inoltre, l’esercizio del diritto in parola secondo buon senso esclude che dal medesimo possano derivare conseguenze eccessivamente gravose per la società e che lo stesso possa costituire un mezzo per realizzare altri scopi, come ad esempio quello di ricostituire ex post documenti che avrebbero dovuto essere redatti precedentemente. Tanto si ricava da Trib. Milano 24.4.13: «Non è legittima, perchè abusiva, la pretesa del socio di s.r.l. ex art. 2476, comma 2, di fissare unilateralmente la data di accesso presso gli uffici della società, di ottenere l’esibizione di documentazione obiettivamente enorme e/o l’elaborazione di documentazione ex novo».

Da segnalare, peraltro, una recente giurisprudenza (Trib. Milano 29.9.15) che ha ritenuto di qualificare come giuridicamente rilevanti, in un’ottica limitativa del diritto d’ispezione del socio, le esigenze di riservatezza e privacy della s.r.l., le quali «impongono modalità di esercizio del diritto in conformità al principio generale di correttezza e buona fede e con finalità esclusivamente endosocietarie».

[4] Trib. Pavia 1.8.07 (ord.): «Il socio di s.r.l. ha diritto di esercitare il controllo sull’attività di amministrazione della società anche attraverso il rilascio di copia di tutta la documentazione afferente la gestione della società»; v. anche Trib. Ivrea 2.7.05 (ord.), Trib. Biella 18.5.05 (ord.). Il punto, tuttavia, non è pacifico: per l’orientamento ermeneutico di segno opposto, cfr. Trib. Milano 15.5.08, C. App. Milano 13.2.08, Trib. Parma 25.10.04.

[5] Tanto si ricava dalla parificazione sotto il profilo della responsabilità, affermata dalla legge e chiarita dagli interpreti, dei soci amministratori di fatto rispetto all’organo amministrativo della società. Infatti, l’art. 2476, comma 7, c.c. prevede che: «Sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori, ai sensi dei precedenti commi, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi»; il Trib. Milano 8.3.07, poi, ha statuito che: «Le norme che disciplinano l’attività degli amministratori di una società di capitali dettate al fine di consentire un corretto svolgimento dell’amministrazione della società, sono applicabili non solo ai soggetti nominati nelle forme stabilite dalla legge alla carica di amministratore, ma anche a coloro che si siano di fatto ingeriti nella gestione della società pur in assenza di qualsivoglia investitura sia pur irregolare o implicita da parte dell’assemblea». In dottrina, inoltre, si segnala sul punto Perrino, “Il controllo individuale del socio di società di capitali fra funzione e diritto”, in Giur. comm., 2006, I, p. 657, secondo cui proprio lo svolgimento di funzioni gestorie in assenza di formale nomina assembleare esclude la titolarità del diritto di controllo in capo al socio amministratore di fatto. Del resto, si osserva conclusivamente a riguardo che è la ratio stessa della previsione del diritto d’ispezione del socio a presupporre un’estraneità in fatto del medesimo dall’amministrazione della società: egli, infatti, non potrebbe, in veste formale di “controllante”, vigilare efficacemente sull’operato gestorio qualora, anche soltanto in parte, esercitasse poteri amministrativi dal punto di vista sostanziale, stante l’evidente conflitto d’interessi in cui si troverebbe in presenza di eventuali irregolarità commesse nell’amministrazione della società.

[6] L’esperimento del cd. procedimento cautelare uniforme, infatti, rappresenta la tecnica processuale attraverso cui il socio che non partecipa all’amministrazione della società, in presenza di eventuali condotte ostative da parte della s.r.l., può ottenere l’accesso alla documentazione sociale di cui all’art. 2476 comma 2 c.c.: ex multis, Trib. Milano 10.5.13: «Qualora l’amministratore di s.r.l. non dia seguito a ripetute richieste di esercizio del diritto di consultazione dei documenti sociali ai sensi dell’art. 2476, co. 2, c.c., il ricorso alla tutela d’urgenza ex art. 700 c.p.c. è ammissibile al fine di evitare che l’attesa della definizione del procedimento di merito possa frustrare le attività di verifica della gestione in corso da parte del socio».

[7] Ciò, per quanto attiene alla s.r.l., in virtù del combinato disposto degli artt. 1176 comma 2 e 2475 c.c.: essendo deputato ex lege all’amministratore della società l’esercizio dell’attività di gestione, da effettuarsi con la diligenza professionale richiesta dalla natura dell’incarico, chi ricopre tale carica conosce – rectius deve conoscere – tutte le attività amministrative della società, comprensive della relativa documentazione redatta, svoltesi durante il proprio periodo gestorio.

[8] La giurisprudenza di merito, peraltro, nel confermare la sussistenza degli obblighi in parola, ritiene che la s.r.l. possa esperire il citato procedimento cautelare uniforme (artt. 700 ss. c.p.c.) per ottenere la condanna dell’amministratore revocato a consegnare tutta la documentazione inerente alla società: cfr. Trib. Nola 12.7.11 (ord.).

[9] Consiste nel divieto per la parte che intende fare valere un diritto di porsi in contraddizione con un comportamento da essa stessa assunto in precedenza. Ne appaiono applicazioni l’art. 1359 c.c., l’art. 1426 c.c., l’art. 2045 c.c., l’art. 590 c.c., l’art. 948 comma 1 c.c., gli artt. 157 e 705 c.p.c..

[10] La disposizione, rubricata “Venire contra factum proprium”, così dispone: «Una parte non può agire in modo contraddittorio rispetto ad un intendimento che ha ingenerato nell’altra parte, e sul quale questa ha ragionevolmente fatto affidamento a proprio svantaggio».

[11] Ex multis: Cass. Civ. Sez. III 1 febbraio 2010 n. 2267 in tema di circolazione stradale, Cass. sent. n. 9924/2009 per il settore dei concorsi pubblici, Cass. Civ. 16 marzo 1999 n. 2315 in materia di legge sulla fecondazione assistita; v. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 7 febbraio 2012, n. 656 sull'(auto)eccezione del difetto di giurisdizione sollevata davanti al giudice previamente adito.

[12] Conferma almeno in parte la bontà della ricostruzione prospettata la seguente massima del Tribunale di Milano 4.5.13: «Il diritto del socio di consultare le scritture e la documentazione contabile ed amministrativa della società ha natura potestativa, dunque è massimamente ampio, e trova limite pressoché esclusivo nell’abuso che il socio intenda farne. Perciò, mentre al socio, per ottenere tutela cautelare, è sufficiente fornire sommario fondamento alla deduzione dell’ostacolo o dell’impedimento frapposto della società all’esercizio di quel diritto, la società, se vuole legittimamente insistere nel diniego, deve fornire elementi – quanto meno a livello di fumus boni iuris – a sostegno del dedotto comportamento abusivo del socio, trattandosi appunto di fatto che circoscrive od addirittura elide il diritto altrui. L’incompatibilità normativa tra diritto di ispezione del socio e carica amministrativa cessa al cessare di quest’ultima sebbene possa risultare abusiva una richiesta di ispezione o di informazione concernente particolari documenti, specifiche circostanze e rapporti palesemente noti all’amministratore in ragione del pregresso esercizio dei poteri amministrativi. Il diritto rimane peraltro intatto con riferimento agli sviluppi della situazione pregressa, considerando che in un periodo pur breve possono però essere posti in essere scelte contabili ed atti gestionali significativi che il socio deve poter conoscere».

Avv. Daniele D'Antonio

Associate presso studio legale associato E.Morace&Co., sede di Napoli (contratti e contenzioso in diritto civile, commerciale, societario, fallimentare, assicurativo, privacy). _________________________________________________________ Laurea in Giurisprudenza (5 anni, 110 e lode) presso l'Università Suor Orsola Benincasa di Napoli, con Erasmus a Derby (UK) e tesi di laurea premiata dal C.I.R.B. (Mario Coltorti 2015). Corso specialistico Lexfor (diritto civile, penale, amministrativo) e corso intensivo per abilitazione forense presso Avv. Pasquale Guida (diritto civile, penale, procedura civile, procedura penale). Iscritto all'Albo Avvocati di Napoli (2018). In precedenza: studio legale associato Caracciolo&Partners di Napoli (contratti e contenzioso in diritto civile, commerciale, societario, fallimentare), stage all'Arbitro Bancario e Finanziario di Banca d'Italia (ABF Napoli, diritto bancario), tirocinio al Tribunale Ordinario Penale di Napoli (dibattimento, delitti contro la PA), pratica forense presso Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli (diritto amministrativo, civile e penale per costituzioni parte civile), stage presso S.S.C.Napoli S.p.a. (contratti di sponsorizzazione e licenza d'uso del marchio), stage pre-laurea presso studio legale associato Caracciolo&Partners. Membro di Jus Factory (diritto e nuove tecnologie) e dell'ELSA Legal Research Group di diritto bancario. Lingue: italiano, inglese (C1). Contatti: d.dantonio@morace.com, d.dantonio92@gmail.com.

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