Il diritto internazionale degli investimenti: un self-contained regime?
Il diritto internazionale degli investimenti è, da circa 20 anni a questa parte, uno dei più importanti settori del diritto internazionale dell’economia, a sua volta branca del diritto internazionale generale. La conclusione di un sempre maggior numero di trattati di investimento ha favorito e influenzato lo sviluppo non soltanto di questo nuovo settore, ma dell’intero ambito del diritto pubblico internazionale, soprattutto mediante il riconoscimento in capo agli investitori di nuovi diritti e della possibilità di un accesso diretto ai meccanismi di risoluzione delle controversie.
Il diritto degli investimenti non va però considerato un regime autonomo (self-contained regime) rispetto al corpo generale delle regole del diritto pubblico internazionale, né in senso tecnico, inteso cioè come un sistema chiuso con proprie norme secondarie, né in senso lato, inteso come un sottosistema separato dal diritto internazionale generale.
Tuttavia, ci si riferisce spesso al diritto internazionale degli investimenti come ad un “sistema”: certamente i tribunali deputati alla risoluzione delle controversie tra Stati ed investitori operano facendo ricorso a previsioni contenute negli accordi di investimento, siano essi bilaterali o multilaterali, e utilizzano modelli procedurali mutuati dall’arbitrato commerciale internazionale, ma queste caratteristiche non rendono il diritto internazionale degli investimenti un sistema in senso proprio. Un sistema richiede, infatti, un corpo di norme primarie accompagnato da norme secondarie, come quelle relative alle conseguenze scaturenti dalla violazione dei trattati, o quelle relative all’interpretazione degli stessi; proprio riguardo a quest’ultimo aspetto, va segnalato che nei trattati di investimento sono del tutto assenti norme che regolino la loro interpretazione, e pertanto i tribunali deputati alla risoluzione delle controversie relative agli investimenti hanno sistematicamente fatto ricorso alle regole contenute negli articoli 31-32 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969. Anche dal punto di vista delle norme primarie, è però evidente la derivazione del diritto internazionale degli investimenti dall’assetto delle norme del diritto internazionale generale, dal momento che un cospicuo numero di regole elaborate in quest’ambito trova utilizzo nella prassi giurisprudenziale, come ad esempio nei casi di applicazione della clausola FET (Fair and Equitable Treatment) o di valutazione della sussistenza di una legittima aspettativa.
La subordinazione del diritto degli investimenti stranieri al diritto internazionale generale è stata peraltro riconosciuta da alcune decisioni del Centro Internazionale per il regolamento delle controversie relative agli investimenti (International Centre for Settlement of Investment Disputes-ICSID), nelle quali si afferma che esso viene di fatto costantemente integrato con riferimenti a regole ulteriori, quali quelle di diritto internazionale o di diritto interno , e che va interpretato alla luce dei principi generali del diritto pubblico internazionale.
Si fornirebbe però una visione incompleta del diritto internazionale degli investimenti se non si facesse riferimento a regole e standard elaborati al suo interno e allo scambio reciproco sussistente tra questo settore e il più ampio ambito del diritto pubblico internazionale: è questo quanto riconosciuto dalla Corte Internazionale di Giustizia nel caso Diallo, dove si afferma che nel “diritto internazionale moderno, la protezione dei diritti delle compagnie e degli investitori, e la risoluzione delle relative controversie, sono regolate da norme contenute negli accordi bilaterali o multilaterali per la protezione degli investimenti stranieri” (in questa decisione, segnatamente, si ribadisce il principio, qui ribattezzato “protection by susbstitution”, già affermato nel caso Barcelona Traction del 1970, in virtù del quale la protezione diplomatica non deve essere esercitata dallo Stato nazionale degli investitori, ma da quello in cui la compagnia è incorporata, se i danni lamentati riguardano quest’ultima ).
Le decisioni dei tribunali specializzati che si occupano della tutela degli investimenti stranieri inevitabilmente contribuiscono a conformare standard elaborati in seno al diritto internazionale generale e costituiscono autorevoli precedenti per l’interpretazione delle regole di quest’ultimo, sebbene questa autorevolezza vari in relazione al trattato di investimento che viene in rilievo nel caso concreto.
Utilizzando le parole di Campbell McLachlan, professore di diritto internazionale alla Victoria University, possiamo dire che esiste una sorta di “convergenza” tra i trattati e la consuetudine, nel senso che la comprensione del contenuto del diritto consuetudinario viene elaborata innanzitutto nella pratica giurisprudenziale degli accordi di investimento.
Francesca Salvatore, napoletana, classe 1993.
Studentessa di Giurisprudenza all’Università Federico II, laureanda in Diritto del commercio internazionale con una tesi sul capitolo 11 dell’Accordo Nordamericano di libero scambio, relativo alla tutela degli investimenti stranieri.
Iscritta a ELSA Napoli, parteciperà alla 16esima edizione della ELSA Moot Court Competition, organizzata con la partnership della WTO.
