Discriminazioni e lavoro – il rapporto tra la normativa europea e la legislazione italiana

Continua la nostra disamina delle fonti europee e nazionali in materia di discriminazioni e lavoro.

 

La Direttiva 2000/48/CE e la Direttiva 2000/78/CE sono state recepite e attuate in Italia dai D.Lgs 215 e 216 entrambi del 9.7.2003.

L’excursus normativo della disciplina concernente la tutela antidiscriminatoria nel settore lavoristico vedeva, infatti, storicamente come pilastro la L. 300/1970 ed in particolare l’art. 15, che nella sua formulazione originaria tutelava i lavoratori da qualsiasi atto o patto diretto a discriminare per motivi sindacali[1].

A tale ambito di condotte antidiscriminatorie sono state assimilate, con la L. 903/1977 le discriminazioni per motivi politici, religiosi, razziali, di lingua e di sesso, estendendo di non poco l’ambito di applicazione. Ma per avere un quadro più compiuto della tutela antidiscriminatoria occorrerà attendere la Direttiva 2000/78/CE recepita in Italia con il D.Lgs 216/2003 che ne estenderà l’efficacia anche per motivi legati all’handicap, all’età, all’orientamento sessuale e alle convinzioni personali.[2]

Il D.Lgs 216/2003 riprende senza sostanziali modifiche quanto previsto dalla disciplina europea, scendendo nel particolare solo nelle aree non coperte dalla Direttiva.

Partendo dal principio negli artt. 1 e 2 e nel primo comma dell’art 3 vengono replicati i concetti di discriminazione diretta, discriminazione indiretta e molestie fornite dalla Direttiva, confermandone poi i relativi campi di applicazione.

L’articolo 3 però, ai successivi commi, presenta delle peculiarità non di poco conto. Innanzitutto esso prevede delle possibili eccezioni al divieto di discriminazione, si tratta di quelle differenze di trattamento, che, pur risultando indirettamente discriminatorie, sono giustificate da finalità legittime perseguite dal datore di lavoro attraverso mezzi leciti e giustificati, e in particolare, per ciò che qui interessa, il riferimento va alle disposizioni limitative riguardanti l’età e l’handicap previste per le forze armate. Con ciò il legislatore prevede delle differenze che non vogliono integrare discriminazione bensì andare a tutelare, mediante la discriminazione, dei beni collettivi. E la disposizione risulta coerente nel suo intento con l’art 2 comma 5 della Direttiva.

All’art 3 comma 3 viene introdotta una eccezione specifica al divieto di discriminare, che trova solo parziale riscontro nell’art 4 n. 1 della Direttiva[3], prevede infatti che “nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, e purché la finalità sia legittima, nell’ambito del rapporto di lavoro o dell’esercizio dell’attività d’impresa, non costituiscono atti di discriminazione quelle differenze di trattamento dovute a uno qualsiasi dei motivi di cui all’art. 1 qualora, per la natura dell’attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata si tratti di caratteristiche che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell’attività medesima”. “Le perplessità circa la correttezza dell’intervento normativo di recepimento della direttiva europea poi cresce se si analizza il 23° considerando della stessa:

«In casi strettamente limitati una disparità di trattamento può essere giustificata quando una caratteristica collegata alla religione o alle convinzioni personali, a un handicap, all’età o alle tendenze sessuale costituisce un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, a condizione che la finalità sia legittima e il requisito sia proporzionato. Tali casi devono essere indicati nelle informazioni trasmesse dagli Stati membri alla Commissione» (dir. 78/2000/CE 23° considerando).

Dalle due norme europee richiamate si trae, da un lato l’esistenza di un principio di tipicità, per cui è il legislatore e non il datore di lavoro (come sembra suggerire l’interpretazione dell’art. 3, 3° co. d. lgs. 216/2003) a dover indicare in quali casi si possa far eccezione al principio di non discriminazione; dall’altro una connotazione della fattispecie fortemente oggettiva, che non lascia alcun margine di discrezionalità al datore di lavoro, circa l’idoneità del lavoratore ad essere assunto o a continuare a svolgere le mansioni affidategli.”[4]

La siffatta norma amplia così, sfavorevolmente per i lavoratori, le possibilità di discriminazione, che negli intenti del legislatore europeo avevano alla base esigenze di tutela della salute della sicurezza degli stessi, e in particolare la tutela dei minori alle limitazioni orarie, stabilite in loro favore, ma che nella realtà configurano un meccanismo perverso eludendo, di fatto la ratio della disciplina.

“Altro aspetto che desta qualche perplessità è la reformatio in peius dell’art. 15 dello Statuto dei lavoratori.”[5] L’art 4 comma 1° del D.Lgs 216/03 innova l’articolo 15 ultimo comma L.300/70 ampliandone la portata soggettiva, di fatto però l’eccezione prevista all’art 3 comma 3°, D.Lgs 216/03 si estende anche a tale norma, che nella formulazione previgente non contemplava eccezioni, e ciò configurerebbe una violazione della “Clausola di non regresso” dettata dall’art 8 della Direttiva secondo cui “l’attuazione della presente Direttiva non può in alcun caso costituire motivo di riduzione del livello di protezione contro la discriminazione già predisposto dagli Stati membri nei settori di applicazione della presente Direttiva”.

È chiaro che la normativa così esposta non conduca il pensiero critico del giurista e del giudice ad un’evoluzione nel senso della non discriminazione dei lavoratori, ma, piuttosto faccia si che il numero dei comportamenti si discriminatori ma non contra legem si ampli e di non poco.

Gli ultimi due temi, che nella disciplina di recepimento risultano mal posti e che tratteremo in questo articolo sono, la legittimazione attiva in capo alle associazioni, e l’onere della prova per il lavoratore discriminato.

Partendo con ordine dalla legittimazione ad agire, la Direttiva al suo art. 9 co. 2° prevede che «Gli Stati membri riconoscono alle associazioni, organizzazioni e altre persone giuridiche che, conformemente ai criteri stabiliti dalle rispettive legislazioni nazionali, abbiano un interesse legittimo a garantire che le disposizioni della presente direttiva siano rispettate, il diritto di avviare, in via giurisdizionale o amministrativa, per conto o a sostegno della persona che si ritiene lesa e con il suo consenso, una procedura finalizzata all’esecuzione degli obblighi derivanti dalla presente direttiva»

Tutto ciò stona con la previsione che all’art. 5 co. 1° del D.Lgs 216/2003 che prevede che legittimate siano le rappresentanze locali delle organizzazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale, che si configura nella possibilità di essere legittimati attivi nella controversia solo per le associazioni sindacali; questo sebbene sia in continuità con la normativa in materia lavoristica del diritto italiano, rende negli effetti l’Italia ed in particolare i lavoratori in una posizione di svantaggio rispetto ai lavoratori degli altri paesi europei, che possono contare sul supporto di associazioni, anche di minore grandezza, ma che hanno come fine la riduzione delle discriminazioni per il tipo di ground oggetto della controversia (es. associazioni a tutela dei diritti LGBTI, o associazioni a tutela di lavoratori con un particolare culto, o lavoratori con handicap, o di lavoratrici donne etc.).

In ultima analisi merita un accenno anche la disciplina riguardante l’onere della prova. In questo particolare ambito, visti i temi trattati, l’importanza dell’inversione dell’onere è fondamentale. È infatti comune che il lavoratore discriminato sia in difficoltà nel provare i comportamenti tenuti dal datore di lavoro questo per vari motivi: “a) per la probabile ritrosia dei colleghi a testimoniare contro il loro datore di lavoro; b) per l’inesistenza – il più delle volte – di prove documentali; c) per la sprovvedutezza di tanti che non si preoccupano di documentare preventivamente quanto gli è capitato sul posto di lavoro.”[6] A tal proposito la Direttiva al suo articolo 10 co. 1°, prevede che:

«Gli Stati membri prendono le misure necessarie, conformemente ai loro sistemi giudiziari nazionali, per assicurare che, allorché persone che si ritengono lese dalla mancata applicazione nei loro riguardi del principio della parità di trattamento espongono, dinanzi a un tribunale o a un’altra autorità competente, fatti dai quali si può presumere che vi sia stata una discriminazione diretta o indiretta, incomba alla parte convenuta provare che non vi è stata violazione del principio della parità di trattamento» (dir. 78/2000/CE art. 10, 1° co.).

L’art. 4, 4° co., d. lgs. n. 216/2003 si limita a richiamare l’art. 2729 c.c., aggiungendo la possibilità di servirsi di dati statistici (previsione, ad esempio, sostanzialmente inutile per le discriminazioni contro gli omosessuali), senza prevedere alcuna inversione dell’onere della prova. Pertanto, spetterà sempre al lavoratore provare la fondatezza della propria domanda. L’allegazione dei fatti oggettivamente gravi, precisi e concordanti, potrà solo convincere il giudice della bontà delle argomentazioni addotte dal lavoratore, ma rimetterà alla sua piena discrezionalità la valutazione circa l’idoneità degli indizi a fondare una prova per presunzioni”[7]

Se “in claris non fit interpretatio”, qui invece la discrezionalità rimessa al giudice è ampia, e risulta determinante la sua sensibilità nella valutazione del caso concreto, segno dei tempi e della pessima tecnica legislativa che talvolta si trova nella normativa di più recente formazione.

[1] Coerente con la natura storicamente attribuita allo Statuto dei Lavoratori, considerato come dimostrazione legislativa del potere contrattuale che i sindacati avevano dopo i tumulti del 1968.

[2]L’attuale formulazione dell’art 15 L.300/70 prevede che “E’ nullo qualsiasi patto od atto diretto a:

1. a) subordinare l’occupazione di un lavoratore alla condizione che aderisca o non aderisca ad una associazione sindacale ovvero cessi di fame parte;
2. b) licenziare un lavoratore, discriminarlo nella assegnazione di qualifiche o mansioni, nei trasferimenti, nei provvedimenti disciplinari, o recargli altrimenti pregiudizio a causa della sua affiliazione o attività sindacale ovvero della sua partecipazione ad uno sciopero.

Le disposizioni di cui al comma precedente si applicano altresì ai patti o atti diretti ai fini di discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua o di sesso, di handicap, di età o basata sull’orientamento sessuale o sulle convinzioni personali.”

[3] Articolo 4 n°1 direttiva 2000/78/CE “1. Fatto salvo l’articolo 2, paragrafi 1e 2,gli Stati membri possono stabilire che una differenza di trattamento basata su una caratteristica correlata a una qualunque dei motivi di cui all’articolo 1 non costituisca discriminazione laddove, per la natura di un’attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, tale caratteristica costituisca un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, purchè la finalità sia legittima ed il requisito proporzionato”

[4] Così F.BILOTTA in “Luci e ombre del decreto legislativo n. 216/2003″  (per maggiori informazioni www.infoleges.it)

[5]ibidem

[6] ibidem

[7] ibidem