Elemento soggettivo nelle diverse fattispecie di bancarotta

Secondo la legge italiana, la bancarotta è un reato connesso con il fallimento. La bancarotta ha radici antiche, il termine di origine medievale, nasce nella Repubblica di  Genova, dove aveva sede il < magistrato dei rotti > deputato a giudicare i mercanti insolventi detti appunto <rotti> o <rompenti>, ma già nella Roma repubblicana la legge delle XII Tavole prevedeva sanzioni estremamente severe per i debitori insolventi. La fattispecie di bancarotta oggi vigente nell’ordinamento penale italiano ha come diretto antecedente storico il <Code Napolèon> del 1807,al quale si deve la distinzione tra bancarotta semplice e fraudolenta  Nel sistema in vigore i reati di bancarotta sono previsti dagli articoli 216 e seguenti della legge fallimentare del 1942.La bancarotta è un tipico reato fallimentare e i suoi connotati sono riconducibili nel complesso ad un’attività di dissimulazione delle proprie disponibilità economiche reali, oppure a un’attività di destabilizzazione del proprio patrimonio, diretta a realizzare un’insolvenza, anche apparente, nei confronti dei creditori.

Il reato di bancarotta si articola in diverse tipologie di ipotesi delittuose: la distinzione più rilevante è quella tra bancarotta semplice e fraudolenta. Ma cosa permette di differenziare tali fattispecie? La contrapposizione ha radici essenzialmente psicologiche. La fraudolenza evoca una volontà deliberatamente offensiva: frode diretta ad aggravare l’insolvenza e a violare le legittime aspettative dei creditori; mentre la qualifica di bancarotta semplice sembra far riferimento ad una categoria residuale, classificata come meramente colposa  (cagionata da imprudenza) . Analizzando più nel dettaglio l’elemento soggettivo di queste fattispecie, rileva la differenza tra dolo e colpa nell’ambito penale. Il dolo sussiste quando l’autore del reato agisce con volontà ed è cosciente delle conseguenze della sua azione o della sua omissione. Il dolo si compone di due elementi: rappresentazione e volontà. È richiesta la conoscenza della realtà nel concreto, cioè la consapevolezza degli elementi e un nesso psicologico tra evento e azione.  La colpa sussiste quando l’autore del reato agisce con  negligenza, imprudenza o imperizia; si caratterizza per l’assenza di volontà di alcuni o tutti gli elementi del fatto tipico.

L’ART 216 l.fall. contempla tre distinte ipotesi di bancarotta fraudolenta: bancarotta fraudolenta patrimoniale, bancarotta fraudolenta documentale e bancarotta preferenziale. Come varia l’elemento soggettivo, in queste diverse fattispecie?

• 1 bancarotta fraudolenta patrimoniale: L’ art 216 comma 1 n 1 prevede che tale figura criminosa consista nella distrazione, occultamento, dissimulazione, distruzione o dissipazione totale o parziale dei beni del fallito o, ancora, nell’esposizione ovvero nel riconoscimento di passività inesistenti con lo scopo di recare pregiudizio ai creditori. L’elemento soggettivo sembra essere costituito dal dolo generico, per la cui sussistenza non è necessaria la consapevolezza dello stato d’ insolvenza dell’impresa ,né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa, da quella di garanzia delle obbligazioni contratte. Si ammette il dolo eventuale quando il soggetto agisce semplicemente “a rischio”di subire una perdita altamente probabile. Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che “lo scopo di recare pregiudizio ai creditori” in relazione ai fatti di esposizione e di riconoscimento di passività inesistenti, sia da qualificare come dolo specifico.
• 2 bancarotta fraudolenta documentale : ai sensi del 216 comma 1 n 2 è punito l’imprenditore dichiarato fallito che ha sottratto, distrutto, falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori, i libri o altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari. Bisogna distinguere l’ipotesi in cui è richiesto che l’agente agisca per un fine particolare dal caso in cui è sufficiente la volontà di realizzare tutti gli elementi del fatto tipico. Nel primo caso si parla di dolo specifico nel secondo caso di dolo generico.
• 3 bancarotta preferenziale: il penultimo comma dell’art 216 punisce l’imprenditore fallito che prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a  danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione. È il delitto con cui si punisce chi volutamente, preferisce soddisfare alcuni creditori piuttosto che altri, violando la par condicio creditorum . La giurisprudenza ritiene che l’elemento soggettivo sia costituito dal dolo specifico (animus favendi) consistente nella volontà di recare un vantaggio al creditore soddisfatto, con l’accettazione dell’eventualità di un danno per gli altri secondo lo schema del dolo eventuale (animus nocendi); nel senso che è sufficiente che il fallito si rappresenti la possibilità di ledere i creditori non favoriti. Vantaggio e possibilità di danno devono sussistere contemporaneamente. Parte della dottrina invece ricostruisce il dolo della bancarotta preferenziale in termini di dolo generico, affermando che il dolo specifico descrive un fatto che si pone al di là della fattispecie oggettiva; cosa che evidentemente non è nel caso in esame, in cui tanto il fine di privilegiare quanto quello di danneggiare non sono eventi ulteriori, ma componenti del fatto.

Dalle ipotesi appena analizzate, rilevano diverse forme di dolo. Il dolo generico che consiste nel realizzare tutti gli elementi del fatto tipico, sua caratteristica è la corrispondenza tra ideazione e realizzazione. Il dolo specifico è una forma di dolo in cui il legislatore richiede, per la consumazione del reato, che l’agente agisca per un fine particolare. Il dolo eventuale si verifica quando l’agente ha coscienza e volontà di attuare un evento lesivo, accetta che le conseguenze della sua condotta possano essere più gravi di quanto non sia strettamente necessario per ottenere lo scopo primario.

Come si desume dalla clausola di sussidiarietà con cui si apre art 217 “ fuori dai casi previsti dall’articolo precedente” la norma contempla una fattispecie meramente residuale rispetto all’ipotesi della bancarotta fraudolenta; fattispecie definita bancarotta semplice. Riguardo l’elemento soggettivo richiesto la dottrina appare divisa; da un lato vi sono coloro che ritengono sufficiente la mera colpa. Secondo un altro orientamento l’elemento soggettivo si differenzierebbe in relazione alle diverse ipotesi contemplate dalla norma. Quest’ultima impostazione appare preferibile.  Dolo o colpa? In realtà in base all’art.42 c.p. la punibilità a titolo di colpa di un delitto come quello in esame dovrebbe essere espressamente prevista, mentre invece manca nell’art 217 l.f. qualsiasi riferimento a riguardo. La cassazione ha ritenuto che “previsione espressa” non significhi “previsione esplicita”, pertanto può darsi una previsione implicita della colpa, desumibile per via di interpretazione sistematica, come appunto nel caso di bancarotta semplice documentale; argomentando a contrario  dalla definizione come “dolosa”della bancarotta fraudolenta documentale (sez.V,Sentenza.n.10795, 8 marzo 1968).

Mariaelena D'Esposito

Mariaelena D’Esposito è nata a Vico Equense nel 1993 e vive in penisola sorrentina. Laureata in giurisprudenza alla Federico II di  Napoli, in penale dell’economia: “bancarotta semplice societaria.”

Ha iniziato il tirocinio forense presso uno studio legale di Sorrento e spera di continuare in modo brillante la sua formazione.

Collabora con ius in itinere, in particolare per l’area penalistica.