Esclusione automatica per fatto del subappaltatore: secondo la Corte di Giustizia c’è violazione del principio di proporzionalità

Con sentenza pubblicata il 30 gennaio 2020 (causa C-395/18, Tim S.p.A. ed altri contro Consip S.p.A. ed altri[1]), la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata sulla compatibilità dell’art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016 (cd. Codice degli appalti), nello specifico la lettera i), con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, della direttiva 2014/24/UE[2], riguardo al carattere automatico dell’esclusione dell’operatore economico a seguito del riscontro di violazioni in materia ambientale, sociale e del lavoro a carico di un suo subappaltatore.

La statuizione della CGUE.

I giudici della Corte di Giustizia a seguito di un’attenta analisi della normativa nazionale e della verifica della sua compatibilità con il diritto dell’Unione Europea, hanno affermato che “L’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione.”.

I fatti all’origine della decisione e la normativa nazionale.

I giudici di Lussemburgo sono stati investiti della questione dalla II sezione del TAR Lazio con l’ordinanza di rimessione del 29 maggio 2018, n. 6010[3], nell’ambito di un giudizio in cui la società ricorrente è stata destinataria di un provvedimento di esclusione poiché uno dei subappaltatori indicati nella terna non è risultato in regola con le norme che disciplinano l’accesso al lavoro dei disabili di cui alla L. n. 68/1999. L’amministrazione aggiudicatrice ha pertanto escluso la società ricorrente dalla procedura di gara, in applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. i), del codice dei contratti pubblici.

La norma che, nel caso di specie, ha determinato l’esclusione dell’operatore economico è l’art. 80, comma 5, lett. i) d.lgs. 50/2016 secondo cui “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6[4] qualora: […] i) l’operatore economico non presenti la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito”.

Dalla lettura della norma nazionale emerge la piena legittimità dell’esclusione automatica dell’operatore economico che abbia indicato di volersi avvalere di un determinato subappaltatore, a cui carico, nel corso di una gara d’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice rilevi un motivo di esclusione derivante da violazione degli obblighi in materia di lavoro (nel caso di specie si trattava di violazione di una norma che tutela l’accesso al lavoro dei disabili ex art. 17 L.68/1999).

Le questioni sollevate dal giudice a quo e la normativa europea.

La norma di cui sopra ha suscitato però le perplessità del giudice del rinvio riguardo la sua compatibilità col diritto europeo, in particolare con l’art. 57, paragrafo 4, lettera a) della direttiva 2014/24/UE nella misura in cui esso prevede che “Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: a) ove l’amministrazione aggiudicatrice possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la violazione degli obblighi applicabili di cui all’articolo 18, paragrafo 2”. L’art. 18, paragrafo 2, della stessa direttiva prevede a sua volta che “Gli Stati membri adottano misure adeguate per garantire che gli operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro elencate nell’allegato X.”.

La Corte di Giustizia nella pronuncia in esame, investita della questione, ha precisato che il motivo di esclusione facoltativo previsto dall’art. 57, par. 4, lett. a) della direttiva 2014/24/UE, pur essendo enunciato in “maniera impersonale” senza alcuna precisazione riguardo l’autore della violazione degli obblighi contemplati dall’art. 18, par. 2 della medesima direttiva, si riferisce sicuramente anche ai subappaltatori.

La conclusione dei Giudici di Lussemburgo muove dall’assunto secondo cui la tutela delle esigenze sociali, ambientali ed occupazionali assurge a principio generale in materia di aggiudicazione dei contratti pubblici, come emerge anche dal considerando 101, primo comma, della direttiva europea il quale prevede che “Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero continuare ad avere la possibilità di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili, per esempio a causa di violazioni di obblighi ambientali o sociali, comprese le norme in materia di accessibilità per le persone con disabilità […]“.

Il medesimo giudizio di affidabilità condotto nei confronti dell’operatore economico, secondo quanto statuito dalla Corte, va riferito oltre che all’operatore economico anche ai subappaltatori di cui esso intende avvalersi, ciò per evitare un’elusione delle norme in materia di rispetto degli obblighi anzidetti. Tutto ciò trova effettivamente riscontro nel considerando 105, primo comma, della direttiva stessa[5]che impone ai subappaltatori il rispetto dei medesimi obblighi a cui è sottoposto l’operatore economico. Tale disposizione ha trovato piena applicazione nel d. lgs. 50/2016, tant’è che proprio dal considerando 105 è possibile desumere la ratio ispiratrice dell’art. 105 d. lgs. 50/2016[6], la norma del codice degli appalti riservata alla disciplina del subappalto.

Da questa analisi la Corte di Giustizia ha statuito che l’art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016 appare del tutto coerente con la normativa europea nella misura in cui prevede che l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico in caso di accertata violazione di obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro da parte di un subappaltatore.

Ciò che suscita il disappunto dei Giudici di Lussemburgo è però la modalità automatica con cui opera tale esclusione nell’ordinamento italiano. Infatti la disciplina nazionale prevede che in caso di riscontro, in fase di gara, di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore, la stazione appaltante sia tenuta in ogni caso a escludere non solo il subappaltatore, ma lo stesso concorrente che abbia indicato di volersene avvalere.

L’incompatibilità riscontrata dalla Corte di Giustizia.

La normativa nazionale pone dei problemi di compatibilità con il diritto europeo, a parere dei Giudici di Lussemburgo, nella misura in cui prevede in modo generale e astratto l’esclusione automatica dell’operatore economico, qualora nei confronti di uno dei subappaltatori indicati nell’offerta di tale operatore venga constatata una violazione degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, indipendentemente dalle circostanze in cui si è verificata tale violazione, e stabilisce dunque una presunzione assoluta secondo cui l’operatore economico deve essere escluso per qualsiasi violazione imputabile ad uno dei suoi subappaltatori.

La Corte di Giustizia pone l’accento sulla portata dell’art. 57, paragrafo 6 della direttiva 2014/24/UE il quale statuisce espressamente che “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto.”.

Questa norma introduce un meccanismo di misure correttive (self-cleaning) e sottolinea dunque l’importanza attribuita all’affidabilità dell’operatore economico.

L’art. 57, paragrafo 6 della direttiva 2014/24/UE, stando alla ricostruzione operata dalla pronuncia in esame, rappresenta la perfetta esternazione del principio di proporzionalità[7]. Tale principio trova fondamento nell’art. 5 TUE, paragrafo 4[8] e secondo costante giurisprudenza della CGUE[9] è un principio generale del diritto dell’Unione, ragion per cui le amministrazioni nazionali non possono non tenerne conto nell’applicare i motivi di esclusione facoltativi, come quello enunciato al paragrafo 4, lettera a) dell’articolo 57 della direttiva. Alla luce di tale principio, le autorità tanto comunitarie quanto nazionali non possono imporre, sia con atti normativi che amministrativi, obblighi e restrizioni alle libertà del cittadino, tutelate dal diritto comunitario, in misura superiore (cioè sproporzionata) a quella strettamente necessaria nel pubblico interesse per il raggiungimento dello scopo che l’autorità è tenuta a realizzare, in modo che il provvedimento sia idoneo (cioè adeguato all’obiettivo da perseguire) e necessario (nel senso che nessun altro strumento ugualmente efficace, ma meno negativamente incidente, sia disponibile)[10].

Nella fattispecie in esame l’obiettivo che l’amministrazione deve perseguire è quello di valutare l’affidabilità dell’operatore economico tramite la constatazione del rispetto degli obblighi ambientali, sociali e del lavoro. Tale obiettivo può ben essere perseguito, secondo i giudici della CGUE, lasciando all’amministrazione aggiudicatrice la facoltà di valutare, caso per caso, le particolari circostanze del caso di specie, e all’operatore economico quella di dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione della violazione, dato che si tratta pur sempre di una violazione commessa non da lui direttamente, quanto piuttosto da un soggetto estraneo alla sua impresa (per il controllo del quale detto potrebbe anche non disporre di tutta l’autorità richiesta e di tutti i mezzi necessari). Dunque dovrebbe sussistere l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di valutare gli elementi di prova forniti da tale operatore in funzione della gravità della situazione e delle particolari circostanze del caso di specie.

Per la Corte di Giustizia la normativa italiana, così come si presenta oggi, non permetterebbe alle amministrazioni aggiudicatrici di tenere conto, ai fini della valutazione della situazione, di una serie di fattori: mezzi di cui l’operatore economico che ha presentato l’offerta disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo ai subappaltatori, o la presenza di un’indicazione, nella sua offerta, della propria capacità di eseguire l’appalto senza avvalersi necessariamente del subappaltatore in questione.

Le conseguenze della decisione della CGUE.

La pronuncia in esame è destinata ad avere ripercussioni tanto sul comportamento delle amministrazioni aggiudicatrici quanto sull’interpretazione che ne faranno gli operatori del diritto.

Le amministrazioni saranno chiamate a rifiutare l’automatismo in materia di cause di esclusione dell’operatore economico da una procedura d’appalto per violazione di obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro. Ciò si spiega nell’ottica del bilanciamento di interessi che vede contrapporsi da un lato l’esigenza per l’amministrazione aggiudicatrice di affidare l’appalto a un operatore economico (e conseguentemente ai subappaltatori di cui intende avvalersi) che mostri di avere tutti i requisiti di affidabilità, ivi compresi quelli afferenti al rispetto degli obblighi anzidetti, dall’altro lato quella di garantire la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto. Optare per l’automatica esclusione dell’operatore economico limiterebbe eccessivamente questa seconda esigenza, per cui in virtù del principio di proporzionalità, a seguito anche della pronuncia della CGUE, risulta più coerente lasciare all’amministrazione la possibilità di una valutazione caso per caso.

Infine è il caso di precisare che nelle more di una complessiva revisione del Codice dei contratti pubblici l’obbligo di indicare la terna di subappaltatori, nonché di effettuare le verifiche in sede di gara sul possesso dei requisiti da parte dei subappaltatori, è stato sospeso fino al 31/12/2020 dall’art. 1, comma 18 del D.L. 32/2019 (c.d. Sblocca cantieri).

La revisione del testo legislativo, pertanto, non potrà non tener conto di quanto deciso dai giudici europei con la sentenza in esame.

[1] Per il testo completo della sentenza: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=EDD8C0B94833A34AB3C6E4BA5F0163CE?text=&docid=222884&pageIndex=0&doclang=it&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=5254612.

[2] Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici che abroga la direttiva 2004/18/CE.

[3] Per il testo completo dell’ordinanza di rimessione: https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=tar_rm&nrg=201710748&nomeFile=201806010_08.html&subDir=Provvedimenti.

[4] Ai sensi dell’art. 1, comma 18, secondo periodo, del decreto sblocca-cantieri (D.L. 32/2019 così come modificato dalla legge di conversione L. 55/2019) fino al 31 dicembre 2020, il subappaltatore non deve essere indicato in fase di gara.

[5] Considerando 105, primo comma, direttiva 2014/24/UE: «È importante […] l’osservanza, da parte dei subappaltatori, degli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro di cui alla presente direttiva […]».

[6] Per un approfondimento v. Cutajar O., Il Codice dei contratti pubblici commentato con la giurisprudenza e la prassi, Maggioli Editore, II ed., 2019, pp. 931 ss.

[7] Tale principio trova piena esplicazione nel considerando 101, comma 3 della direttiva 2014/24/UE.

[8] Art. 5, par. 4, TUE: «In virtù del principio di proporzionalità, il contenuto e la forma dell’azione dell’Unione si limitano a quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei trattati. (…)».

[9] V. da ultimo la sentenza in data 8 febbraio 2018, Lloyd’s of London, Causa C-144/17, punto 32.

[10] Per un approfondimento v. R. Chieppa – R. Giovagnoli, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè Editore, IV ed., p. 10.