Favoreggiamento personale e reati permanenti

Nel proseguire con l’analisi del reato di favoreggiamento personale di cui all’art 378 c.p. si affronta di seguito il tema della possibile collocazione sistematico-giuridica dello stesso in condotte penalmente rilevanti di creazione giurisprudenziale quali quelle dei reati permanenti. Il reato permanente si configura quando l’offesa commessa dall’agente ad un bene giuridico tutelato dall’ordinamento, si protrae nel tempo per effetto di una condotta persistente e volontaria (classico esempio: sequestro di persona). Si tratta dunque di un reato di durata caratterizzato dal fatto che l’evento lesivo e la sua consumazione perdurano per un certo periodo di tempo.

1. I presupposti della condotta di favoreggiamento

La questione relativa alla configurabilità del reato di favoreggiamento personale rispetto ai reati permanenti scaturisce dai requisiti che l’art. 378 c.p. individua come presupposti della condotta: la previa commissione di un reato (presupposto positivo) e l’assenza di casi di concorso nel suddetto reato (presupposto negativo). I principali problemi sorgono proprio nel definire ed individuare cosa debba intendersi per “reato commesso”, in termini sia processuali che sostanziali.
A tal proposito, discussa è l’interpretazione del termine “reato” poiché dall’art. 378,4 c.p. si ricava espressamente solo l’irrilevanza delle cause di estinzione dell’imputabilità. La posizione della dottrina è caratterizzata da una grande varietà di opinioni: “non accoglibili appaiono le posizioni estreme di chi ritiene che integri il presupposto in esame anche solo un fatto che giustifichi quanto meno un sospetto di criminosità e punibilità o di chi, all’opposto, richiede non solo l’elemento oggettivo, ma anche l’elemento soggettivo del reato, essendo però discussa la rilevanza di eventuali cause di non punibilità in senso stretto; preferibile appare invece l’orientamento secondo il quale ai fini della sussistenza del reato presupposto del favoreggiamento personale è sufficiente il fatto tipico – cioè conforme ad un’astratta figura di reato – e non scrutinato – non rilevando quindi l’eventuale assenza dell’elemento soggettivo del reato stesso, né a maggior ragione l’eventuale presenza di cause di non punibilità in senso stretto.” [I]
La sussistenza del fatto, però, non deve essere stata giudizialmente esclusa in modo definitivo ed irrevocabile. Se infatti interviene una sentenza di assoluzione perché manca del tutto la prova della sussistenza del reato presupposto, il favoreggiamento non è configurabile. Il principio è stato di recente confermato dalla S.C. che ha ritenuto immune da censure la condanna per il reato di favoreggiamento reale, nonostante il responsabile del reato presupposto di furto fosse stato dichiarato non punibile ai sensi dell’art. 649 c.p. Ciò perché non è configurabile il delitto di favoreggiamento quando risulta accertata l’obiettiva insussistenza del reato presupposto, essendo invece irrilevante l’applicazione di una mera causa di non punibilità. [II]
Le ipotesi in cui la prova del reato presupposto sia mancante o insufficiente vengono in toto equiparate a quelle in cui manca del tutto, e quindi, in entrambi i casi, il favoreggiamento personale non può essere configurabile.
Per la configurabilità del reato di favoreggiamento personale è sufficiente che il reato presupposto abbia raggiunto una soglia minima di rilevanza penale: è dunque sufficiente che il fatto integri gli estremi del tentativo e, nel caso di reato permanente, cha abbia inizio la permanenza, con la conseguenza che tra tale momento e la consumazione del reato principale è astrattamente configurabile sia il favoreggiamento che il concorso nel reato. Inoltre, ai fini dell’esistenza del reato di favoreggiamento personale, non ha rilevanza la circostanza che, dopo la sua commissione, l’evento del reato antecedente muti in uno più grave, sempre che tale mutamento non sia dovuto all’azione dello stesso favoreggiatore, nel qual caso si avrà compartecipazione. L’espressione “reato commesso” ricomprende quindi sia il reato consumato, sia quello tentato. Anche ai fini di una più efficace lotta alla delinquenza, è indispensabile che la tutela prestata ex art. 378 c.p. possa iniziare già nel momento in cui il reato presupposto raggiunge la soglia minima di rilevanza penale.
Se l’aiuto viene prestato dopo la realizzazione del delitto tentato e prima della consumazione, poi intervenuta, si pone il problema di differenziare le condotte di favoreggiamento da quelle concorsuali. A tal fine è fondamentale stabilire se la condotta agevolatrice ha avuto efficacia causale rispetto alla consumazione del reato presupposto: in caso affermativo il soggetto risponderà necessariamente ex art. 110 c.p. nella suddetta fattispecie, in caso negativo sarà punibile a titolo di favoreggiamento personale.

Nel ribadire quindi la differenza tra favoreggiamento e compartecipazione criminosa, si è voluto fugare ogni dubbio sul fatto che le due fattispecie sono lesive di interessi diversi, in quanto il reato di cui all’art. 378 c.p. va ad incidere non sul bene giuridico protetto dal reato presupposto, ma su quello, autonomo, dell’amministrazione della giustizia. “Certamente vi è un limite temporale che segna il momento ultimo possibile per atti di partecipazione, al di là del quale si cadrebbe nell’idea contraddittoria del concursus subsequens, e si delinea piuttosto l’ambito tipico del favoreggiamento (personale e reale). Ma quali atti al di qua del limite costituiscono concorso nel reato, non è il criterio temporale a dirlo: lo dice (per definizione) la disciplina positiva della partecipazione criminosa, alla quale far capo per discriminare il concorso da figure distinte, quali ch’esse siano, del pari, vi è certamente un momento iniziale, prima del quale il favoreggiamento non è configurabile, non essendosi ancora realizzato il presupposto che ne fa un reato contro la lotta giuridica alla delinquenza. Oltrepassato quel momento (“dopo che fu commesso un delitto…”) il favoreggiamento è possibile; a quali condizioni, ce lo dicono gli altri elementi costitutivi della fattispecie tipica. La formula legislativa, e le formula dottrinali correnti, paiono presupporre che il limite ultimo d’una possibile partecipazione, ed il limite iniziale d’un possibile favoreggiamento, coincidano necessariamente in un medesimo momento, quello della “commissione” del reato principale.”[III]

2. Favoreggiamento personale e concorso nel reato presupposto

La giurisprudenza ha adottato diverse soluzioni per distinguere il favoreggiamento personale dal concorso nel reato presupposto. In diversi casi si è fatto ricorso ad un criterio essenzialmente cronologico, nel senso che discrimen è dato dal momento in cui viene posta in essere la condotta ausiliatrice: “il punto centrale di distinzione del reato di favoreggiamento rispetto ai reati presupposti è costituito dalla circostanza che questi ultimi siano stati già commessi. Sicchè la condotta criminosa dell’autore sarà qualificabile a titolo di concorso nel reato, nel caso in cui intervenga prima della consumazione del reato presupposto, ovvero, intervenendo dopo, a titolo autonomo di favoreggiamento (personale o reale”. [IV]In molti casi la Cassazione, soprattutto per distinguere il favoreggiamento dai reati permanenti, ha posto l’accento sull’elemento soggettivo del soggetto agente: “la differenza tra concorso e favoreggiamento va individuata con riferimento all’elemento psicologico, dimodochè è ravvisabile il concorso nel reato presupposto se l’agente non si limiti ad aiutare taluno a eludere le investigazioni dell’autorità ma partecipi con animus socii all’attività concorsuale del reato, adoperandosi in funzione essenziale, o comunque apprezzabile, in rapporto di causalità con l’evento. La distinzione opera anche riguardo a reati di natura permanente senza che tale natura del reato debba necessariamente comportare il concorso nel delitto.” [V] Si può infine individuare un ultimo orientamento, in cui la diversità tra favoreggiamento personale e concorso nel reato presupposto viene tracciata sul piano temporale, funzionale ed ontologico: “l’incompatibilità tra favoreggiamento personale e reato presupposto va riconosciuta nei soli casi in cui l’un reato sia estrinsecazione dell’altro concorrendo la medesima condotta a integrare sia un’attività di partecipazione al reato presupposto, sia un’attività favoreggiatrice, mentre tale incompatibilità non sussiste, ed è perciò configurabile concorso, tra favoreggiamento e reato presupposto, quando l’attività favoreggiatrice sia diversa, sul piano funzionale, temporale e ontologico, da quella integratrice del reato presupposto.” [VI]

 “Tale filone giurisprudenziale non è condivisibile laddove ravvisa l’incompatibilità tra le due fattispecie solo nei casi in cui una medesima condotta le integri entrambe, e ritiene invece configurabile un concorso materiale di reati nel caso in cui queste siano differenziabili.

E’ preferibile ritenere che il significato della clausola (“fuori dai casi di concorso”) di riserva contenuta nell’art. 378 c.p. sia proprio quello di escludere in ogni caso la responsabilità per entrambi i reati (il favoreggiamento e quello “precedentemente commesso”). Se si accerta, in applicazione dei principi generali in tema di concorso di persone, che un reato è stato commesso almeno nella forma tentata, che un soggetto ha prestato un contributo materiale o morale, attivo od omissivo, alla realizzazione di tale fattispecie, con la coscienza e volontà non solo del fatto criminoso ma anche di concorrere con altri, si dovrà riconoscere una responsabilità a titolo di concorso che preclude, in quanto ricomprende, la responsabilità per l’aiuto prestato a sé o ai complici per eludere le indagini e le ricerche dell’Autorità. Si ritiene, in definitiva, che il criterio più efficace per distinguere le ipotesi di concorso nel reato presupposto da quelle di favoreggiamento personale, sia quello “misto” che opera una valutazione di tutte le componenti di un reato, non solo il momento della commissione della condotta, né unicamente l’elemento soggettivo. Anzi, tra i vari parametri che devono essere analizzati dall’interprete, priorità deve essere data all’elemento oggettivo, cioè alla condottaposta in relazione con lo specifico bene giuridico di volta in volta violato.” [VII]

3. Dove collocare la condotta di favoreggiamento?

Ora: se l’aiuto ad eludere le indagini e le ricerche, per essere punibile ex art. 378 c.p., deve essere prestato dopo che un reato è stato commesso e fuori dai casi di concorso nel medesimo, come può ammettersi che ciò avvenga durantela fase della permanenza?

La risposta a tale domanda è di scottante attualità, se si pensa che tra i reati permanenti vanno ricondotte le varie forme di reati associativi (dall’associazione semplice ex art. 416 c.p. a quella di tipo mafioso di cui all’art. 416 bis c.p.) che costituiscono motivo di notevole allarma sociale: all’aumento della criminalità organizzata corrisponde la necessità di strumenti di tutela più efficaci, sia dal punto di vista investigativo che repressivo, nei confronti dei membri delle varie associazioni e anche di coloro che ad esse si affiancano, aiutandoli in qualunque modo, anche nella forma della contiguità c.d. “compiacente.” I reati permanenti si caratterizzano per il fatto che necessitano di un’offesa protratta nel tempo. Il soggetto agente dovrà quindi realizzare la lesione del bene e anche mantenere volontariamente, per un apprezzabile lasso di tempo, la condotta antigiuridica. Già da questa definizione si comprende che vi è un lasso di tempo, che va dall’instaurazione della situazione contra ius, alla cessazione della permanenza, in cui possono intervenire condotte di aiuto che devono trovare una corretta qualificazione giuridica.[VIII]

La giurisprudenza più risalente si è espressa, in più occasioni, sull’impossibilità di configurare il favoreggiamento prima della cessazione dello stato di permanenza. Tale tema è stato affrontato soprattutto in relazione ai reati associativi, rispetto ai quali, sicuramente in un’ottica di una più severa repressione, si è ritenuto che l’aiuto prestato al sodalizio durante la sua permanenza, configura un’ipotesi di concorso nel reato: “il delitto di favoreggiamento non è configurabile se non dopo la commissione di altro reato; ne consegue che colui il quale si faccia promotore della raccolta di fondi a pro di un’associazione mafiosa tuttora operante, commette non già il reato di favoreggiamento, ma quello diverso di concorso, anche esterno, nell’associazione stessa.” [IX]

“La giurisprudenza più recente ha però superato la sopra esposta rigorosa interpretazione e lo ha fatto sulla base di diverse considerazioni di ordine testuale, sistematico e anche di ordine politico-criminale.
Innanzitutto è stato chiarito che la formula “ reato commesso”, contenuta nell’art 378 c.p., non coincide necessariamente con quella di “reato consumato”. D’altronde, già con l’inizio della permanenza si ha una lesione del bene giuridico tutelato, e quindi si può ritenere già esistente un idoneo presupposto “sostanziale” che legittima e fonda la punibilità del favoreggiamento personale.” [X]Neppure la riserva “fuori dai casi di concorso”, presente nella formulazione legislativa del reato in esame, può essere d’ostacolo alla sua configurabilità durante la permanenza, in quanto significa solo che un soggetto non può essere concorrente e autore di favoreggiamento nel medesimo reato.

Superati gli apparenti impedimenti di carattere testuale, si offre la prova incontrovertibile, in quanto derivante dallo stesso legislatore, dell’ammissibilità del favoreggiamento in corso di permanenza: si pensi al reato di assistenza agli associati di cui all’art 418 c.p. che riproduce la stessa condotta in relazione ai reati di associazione semplice e di tipo mafioso: “chiunque, fuori dai casi di concorso nel reato o di favoreggiamento, dà rifugio o fornisce vitto, ospitalità, mezzi di trasporto, strumenti di comunicazione a taluna delle persone che partecipano all’associazione è punito con la reclusione fino a due anni.”

“Il legislatore ha anche voluto ridisegnare la norma sul favoreggiamento, per adeguarla e renderla più efficace nella lotta antimafia, inserendo, con legge 13 settembre 1982, n.646, l’attuale secondo comma dell’art. 378 c.p., in base al quale: “quando il delitto commesso è quello previsto dall’art. 416 bis, si applica, in ogni caso, la pena della reclusione non inferiore a due anni.” Nell’intento di fare il vuoto intorno alle associazioni di tipo mafioso, si è deciso di inasprire il minimo edittale della pena applicabile a chi favorisce gli associati, ribadendo, dal punto di vista teorico, la compatibilità tra il favoreggiamento e reato permanente. Ritenere che tale comma vada applicato solo nei casi in cui il reato associativo è già stato interamente consumato, cioè a permanenza cessata, vorrebbe dire non solo vedere la norma raramente applicata, ma soprattutto, non applicarla ai casi di aiuto più pericolosi e più meritevoli di un’adeguata sanzione, che sono quelli prestati durante la “vita” del sodalizio criminoso. Tale inasprimento si giustifica quindi solo se finalizzato a reprimere il favoreggiamento non solo di ex mafosi, ma soprattutto di partecipi di associazioni mafiose ancora operanti.” [XI]

4. Conclusioni

A titolo riepilogativo e chiarificatore della condizione dell’“assenza di concorso nel reato presupposto” va dunque detto che si ha concorso nel reato presupposto e non favoreggiamento, innanzitutto allorché l’aiuto sia prestato dopo la realizzazione degli estremi del tentativo e prima della consumazione del reato, quando l’aiuto ha avuto rilevanza causale rispetto alla produzione dell’evento o comunque rispetto alla consumazione. Si ha inoltre concorso nel reato presupposto – che esclude la configurabilità del favoreggiamento – quando un’attività successiva al reato stesso o corrispondente alla condotta tipica del favoreggiamento ha formato oggetto – prima o durante la commissione del reato – di una promessa o di un accordo, che ha suscitato o rafforzato il proposito criminoso dell’autore del reato.

Il favoreggiamento personale non è del pari configurabile, secondo la prevalente dottrina, qualora l’attività favoreggiatrice non abbia avuto incidenza causale sulla realizzazione del reato presupposto né sia stata oggetto di una precedente promessa o accordo, ma venga comunque tenuta dal concorrente nel reato presupposto. La giurisprudenza ha invece affermato il diverso principio secondo il quale l’incompatibilità tra favoreggiamento personale e reato presupposto va riconosciuta nei soli casi in cui un reato altro non sia che l’estrinsecazione dell’altro, concorrendo la medesima condotta ad integrare sia un’attività di partecipazione al reato presupposto, sia un’attività favoreggiatrice, mentre tale incompatibilità non sussiste, ed è perciò configurabile il concorso tra favoreggiamento e reato presupposto, quando l’attività favoreggiatrice sia diversa sul piano funzionale temporale ed ontologico da quella integratrice del reato presupposto.  Infine, la giurisprudenza ha evidenziato che il presupposto negativo del reato, non deve essere considerato nella sua astrattezza, ma con riferimento all’esito del processo, non avendo rilevanza l’accusa rivolta all’agente, ma la definizione giudiziaria della sua posizione. Non costituisce dunque ostacolo al perseguimento del favoreggiatore l’eventuale imputazione a lui mossa per concorso nel reato presupposto, se tale imputazione si rileva successivamente infondata. [XII]

Un’elaborazione, quella sviluppata, che ci consente dunque di poter risolvere positivamente il quesito di partenza in ordine alla collocazione/configurazione del reato di favoreggiameto personale durante la fase della permanenza.

[I] G. MARINUCCI e E. DOLCINI, sub Art. 378 c.p., in AA.VV, Codice penale commentato, a cura di G. MARINUCCIe E. DOLCINI, Wolters Kluwer, 2015, 1246.

[II] Cass. pen. Sez. II, 03/11/2015, n. 453132, C.E.D. Cass., 2015.

[III] D. PULITANÒ, Il favoreggiamento personale, Giuffrè, 1984, 114.

[IV] Cass. sez. VI, 19 aprile 1990, Vandero, in Giust. pen. 1991, II, p.151.

[V] Cass., sez. I, 26 giugno 2001, Capasso, in C.E.D. Cass, 2001, n.219892.

[VI] Cass., sez. I, 4 febbraio 1993, Barresi, in Cass. pen., 1995, p.1209

[VII] F. RINALDINI, Il favoreggiamento personale, CEDAM, 2005, 106-109.

[VIII] F. RINALDINI, Il favoreggiamento personale, CEDAM, 2005, 116.

[IX] Cass. sez V, 3 settembre 2004, Iovino, in Diritto e giustizia, 2004, n.39, 47.

[X] P. CORSO, Favoreggiamento e reato permanente, in Giust. Pen. 1982,II, 317; D.PULITANÒ, Il favoreggiamento personale, cit., 118, Giuffre 1984.

[XI] D.PULITANÒ, Il favoreggiamento personale, Giuffrè 1984, 120.

[XII] G. MARINUCCIe E. DOLCINI, sub Art. 378 c.p., in AA.VV, Codice penale commentato, a cura di G. MARINUCCIe E. DOLCINI, Wolters Kluwer, 2015, 1247.