Ius in itinere https://www.iusinitinere.it Rivista giuridica online Fri, 25 Sep 2020 21:33:09 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=5.5.1 https://www.iusinitinere.it/wp/wp-content/uploads/2017/03/cropped-Senzanome-150x150.png Ius in itinere https://www.iusinitinere.it 32 32 153174521 Adunanza Plenaria, obblighi dichiarativi a carico degli operatori economici: il confine tra l’art. 80 lett. c-bis) e lett. f) https://www.iusinitinere.it/adunanza-plenaria-obblighi-dichiarativi-a-carico-degli-operatori-economici-il-confine-tra-lart-80-lett-c-bis-e-lett-f-31011 https://www.iusinitinere.it/adunanza-plenaria-obblighi-dichiarativi-a-carico-degli-operatori-economici-il-confine-tra-lart-80-lett-c-bis-e-lett-f-31011#disqus_thread Sat, 26 Sep 2020 08:39:59 +0000 https://www.iusinitinere.it/?p=31011

di Gianluca Briganti

Nota a Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 28 agosto 2020, n. 16

Massime:

  1. La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016.

  2. In conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo.

  3. Alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico.

  4. La lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016, ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) (ora c-bis) della medesima disposizione.

Commento:

L’attesa sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 28 agosto 2020, riguardante la materia dei contratti pubblici, rappresenta un fondamentale intervento interpretativo in grado di fare chiarezza sulla tematica della falsità delle informazioni rese dall’operatore economico concorrente in una procedura ad evidenza pubblica.

I Giudici di Palazzo Spada, mediante tale intervento nomofilattico, segnano definitivamente il perimetro applicativo e gli effetti sanzionatori rimessi alla competenza della Stazione Appaltante riconducendo la falsità di informazioni all’ipotesi prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis), D.lgs. 50/2016 (c.d. Codice dei Contratti Pubblici) e sancendo, infine, il carattere meramente residuale della lett. f-bis) della medesima disposizione1.

Da tale affermazione deriva anche una rilevante conseguenza di carattere operativo a carico delle Stazioni Appaltanti le quali sono tenute ora a svolgere, in linea con la norma citata poc’anzi e senza alcuna eccezione, la valutazione di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente, escludendo l’operare di alcun automatismo espulsivo.

Specificatamente, con l’ordinanza2 ex art. 99, comma 1, c.p.a.3, la V sezione del Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla portata, alla consistenza, alla perimetrazione ed agli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di partecipazione alla procedura evidenziale, con particolare riguardo ai presupposti per l’imputazione della falsità dichiarativa, ai sensi di cui alle lettere c) (ora c-bis) e f-bis)4 del comma 5 dell’art. 80 del D.lgs. n. 50/20165 (c.d. Codice dei Contratti Pubblici).

La questione è stata deferita nel corso dei giudizi d’appello aventi ad oggetto due sentenze del TAR Puglia6. Tali pronunce respingevano i ricorsi di tre operatori economici che richiedevano l’annullamento dei provvedimenti di esclusione adottati nei loro confronti dall’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio7 in qualità di stazione appaltante nell’ambito di una procedura di appalto di lavori.

Nello specifico, la Stazione Appaltante decideva di escludere, per falsità dichiarativa di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del D.lgs. n. 50/2016, l’operatore economico aggiudicatario originario in relazione alla propria cifra d’affari, per la quale, lo stesso operatore, aveva fatto ricorso all’avvalimento di un’altra società.

Secondo il provvedimento impugnato, tale dichiarazione era invalidata da falsità nella parte in cui era stato cumulato il fatturato della società consorziata malgrado la stessa società fosse stata già sospesa dai benefici consortili con apposita deliberazione dell’operatore ausiliario.

Riguardo tale ipotesi di falso, la Sezione rimettente non ritiene che sia applicabile la dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del D.lgs. n. 50/20168 ipotizzando che la fattispecie de quo debba essere ricondotta all’ipotesi dell’omissione dichiarativa di cui alla lettera c)9 dell’art. 80, comma 5, D.lgs. n. 50/2016, per la quale non potrebbe applicarsi l’automatismo espulsivo proprio della lett. f-bis), obbligando la Stazione Appaltante a svolgere una valutazione in concreto di incidenza sull’integrità ed affidabilità del concorrente.

L’Adunanza Plenaria, nel merito, premette che la dichiarazione sulla cifra degli affari resa dall’operatore economico ausiliario non può considerarsi falsa. Infatti, come osservato dal Collegio, la falsità di una dichiarazione è predicabile rispetto ad un “dato di realtà”, ovvero ad una “situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso”, rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore economico10.

Le dichiarazioni rese dall’operatore non avrebbero il loro sostrato nella realtà materiale ma, come si evincerebbe anche dal dibattito processuale tra le parti in causa, verterebbero esclusivamente sull’interpretazione di norme giuridiche.

Pertanto, la dichiarazione resa non può essere considerata falsa, e dunque non rientrerebbe nell’ipotesi prevista della lett. f-bis) dell’art. 80, comma 5, D.lgs. n. 50/2016. Infatti, la disposizione di cui alla lett. c-bis) rispetto all’ipotesi di falsità dichiarativa o documentale di cui dalla lett. f-bis), ha un elemento di specialità, dato dalla loro idoneità a “influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” dell’Amministrazione appaltante, elemento destinato a prevalere in applicazione dell’art. 15, delle preleggi11.

Ne deriverebbe che, ai fini dell’esclusione dell’operatore economico, non è sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia in grado di sviare la Stazione Appaltante nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara, specificando che il dettato normativo equipara all’informazione “falsa” quella “fuorviante”, cioè rilevante nella sua “influenza indebita”, la quale si distingue dall’ipotesi della falsità per il maggior grado di corrispondenza alla dichiarazione veritiera.

Inoltre, secondo il Collegio, sarebbe estremamente sottile la linea di confine tra informazione contraria al vero e ad un’informazione ad essa non rispondente ma comunque in grado di sviare la valutazione della stazione appaltante; ciò comporterebbe dei rischi di aggravio della procedura di gara e dall’altro lato risulterebbe “irrilevante rispetto al disvalore della fattispecie, consistente nella comune attitudine di entrambe le informazioni a sviare l’operato della medesima amministrazione”.

A sostegno di tale tesi, l’Adunanza Plenaria afferma che “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, quanto “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” vadano considerati, in astratto, gravi illeciti professionali in grado di incidere sull’affidabilità dell’operatore economico rientranti nella fattispecie della lett. c-bis) quale norma di chiusura in cui gli illeciti ivi previsti hanno carattere meramente esemplificativo. Il carattere di norma di chiusura dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), nella cui fattispecie risulta sussumibile ogni fatto, anche non predeterminabile ex ante, ma comunque non idoneo ad incidere in termini negativi sull’integrità e sull’affidabilità dell’operatore economico, è confermato dalla portata esemplificativa delle ipotesi contemplate nelle Linee-guida adottate in materia dall’ANAC.

Il conflitto tra norme potenzialmente concorrenti, pertanto, deve essere risolto mediante l’applicazione del criterio di specialità, che comporta la prevalenza, in una medesima fattispecie di inadempimento agli obblighi-dichiarativi, dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) in luogo del disposto di cui allo stesso art. 80, comma 5, lett. f-bis) del D.lgs. n. 50/2016.

In ordine all’omissione informativa de quo, rendendosi dunque necessaria l’applicazione della lett. c-bis) dell’art. 80, comma 5, D.lgs. n. 50/2016, ai fini dell’esclusione dell’operatore economico, non potrà operare alcun meccanismo di esclusione automatica tipico della lett. f-bis).

Sarà doverosa una valutazione in concreto della Stazione Appaltante la quale è sempre tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, senza, come evidenziato in precedenza, alcun automatismo espulsivo così come previsto per le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c-bis).

L’attività di valutazione dell’Amministrazione, secondo il principio di separazione dei poteri, impedisce che tale sindacato possa essere rimesso al Giudice Amministrativo quando risulti non effettuato dall’Amministrazione in sede di svolgimento della procedura ad evidenza pubblica.

Il sindacato di legittimità del G. A., dovrà conformarsi ai consolidati limiti che ne rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui la Stazione Appaltante è chiamata a determinare il momento di rottura dell’affidamento nel pregresso o nel futuro contraente, quando l’Amministrazione abbia atteso all’apprezzamento in concreto dell’inadempimento agli obblighi-dichiarativi ascritti all’operatore economico in gara12.

Infine, sottolinea il Collegio, che le ipotesi di cui lett. f-bis) hanno carattere residuale, tale disposizione sarebbe, pertanto, applicabile nei soli non rientranti in quelli previsti dalla lett. c-bis).

Definitivamente, il perimetro di applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), disposizione introdotta con il D.lgs., 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. Decreto Correttivo), stante la sua intrinseca residualità, si restringerebbe alle ipotesi di dichiarazioni rese dall’operatore economico o di documentazione prodotta in sede di gara che risultino “oggettivamente false”, ovvero inopinabilmente false, e che, soprattutto, non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti della Stazione Appaltante inerenti ai profili considerati dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis).

1 Sul tema si veda l’analisi di A. Botto, S. Castrovinci Zenna, Diritto e regolazione dei contratti pubblici, 2020, p. 130 ss.

2 Cfr. Cons. Stato, Sez. V, ordinanza n. 2332, 9 aprile 2020.

3 Per approfondire si veda F. Patroni Griffi, La funzione nomofilattica: profili interni e sovranazionali, 2017, p .6 ss.

4 Lettera introdotta con il D.lgs., 19 aprile 2017, n. 56.

5 Sul tema si veda F. Caringella, Manuale dei contratti pubblici, 2019, p. 279 ss. e G. Pesce, L’ammissione alle procedure in, M. Clarich, Commentario al codice dei contratti pubblici, 2019, p. 609 ss.

6 TAR Puglia, Lecce, Sez. I, sentenza n. 453, 21 marzo 2019; TAR Puglia, Lecce, Sez. I, sentenza n. 846, 22 maggio 2019.

7 Per approfondire il tema delle Autorità Portuali si veda L. Guerrieri, Strategie di sistema e gestione snella nelle autorità di sistema portuale, 2020.

8 Diversamente dalla statuizione del giudice di primo grado.

9 La Sezione rimettente evidenzia come l’individuazione dei gravi illeciti professionali da parte dell’art. 80, comma 5, lett. avrebbe carattere di “norma di chiusura”, in cui gli illeciti ivi previsti hanno carattere meramente esemplificativo, in grado di comprendere ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, l’omessa dichiarazione della quale integra in sé e per sé l’ipotesi di illecito causa di esclusione dalla gara.

10 La Adunanza Plenaria ricorda come sia risalente “l’insegnamento filosofico secondo cui vero e falso non sono nelle cose ma nel pensiero e nondimeno dipendono dal rapporto di quest’ultimo con la realtà. In tanto una dichiarazione che esprima tale pensiero può dunque essere ritenuta falsa in quanto la realtà cui essa si riferisce sia in rerum natura”.

11 Il Collegio evidenzia inoltre che “in presenza di un margine di apprezzamento discrezionale, la demarcazione tra informazione contraria al vero e informazione ad essa non rispondente ma comunque in grado di sviare la valutazione della stazione appaltante diviene da un lato difficile, con rischi di aggravio della procedura di gara e di proliferazione del contenzioso ad essa relativo, e dall’altro lato irrilevante rispetto al disvalore della fattispecie, consistente nella comune attitudine di entrambe le informazioni a sviare l’operato della medesima amministrazione”.

12 Cfr. Cass. Civ., S.U., sentenza n. 2312, 17 febbraio 2012.

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Regime di realizzo controllato applicabile anche in caso di azioni proprie https://www.iusinitinere.it/regime-di-realizzo-controllato-applicabile-anche-in-caso-di-azioni-proprie-31003 https://www.iusinitinere.it/regime-di-realizzo-controllato-applicabile-anche-in-caso-di-azioni-proprie-31003#disqus_thread Fri, 25 Sep 2020 15:32:08 +0000 https://www.iusinitinere.it/?p=31003

A cura di Riccardo Lancia

 

Con la risposta ad interpello del 20 maggio 2020, n. 135, l’Amministrazione finanziaria conferma che il regime di realizzo controllato, di cui all’art. 177, comma 2, del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (TUIR), è applicabile anche in caso di azioni proprie.

In generale, il caso oggetto dell’interpello riguardava un’operazione di riorganizzazione e semplificazione di un gruppo familiare. In particolare, l’istante Alfa deteneva una partecipazione del 20 per cento del capitale sociale della società Beta, cioè della holding di famiglia, mentre il restante 80 per cento era detenuto dal coniuge Gamma. Peraltro, Alfa deteneva anche il 5 per cento del capitale sociale della società Delta S.p.A. e la restante parte del capitale sociale era così suddivisa:

  1. il 20 per cento era riconducibile a Gamma;

  2. il 47 per cento era di proprietà della holding Beta;

  3. il 28 per cento era rappresentato da azioni proprie.

Le operazioni di riorganizzazione erano finalizzate a:

  1. consentire il conferimento delle azioni di Alfa e Gamma relative al capitale sociale della società Delta S.p.A. nella holding di famiglia Beta, che, all’esito dell’operazione, avrebbe detenuto il 72 per cento del capitale sociale di Delta S.p.A.;

  2. consentire ai coniugi Alfa e Gamma di partecipare nella holding di famiglia con le medesime percentuali di partecipazione (rispettivamente del 20 per cento e 80 per cento).

Tramite la proposizione dell’istanza di interpello è stato chiesto all’Agenzia delle Entrate l’incidenza del possesso di azioni proprie, pari al 28 per cento, in relazione al requisito del controllo, ai sensi dell’art. 2359, comma 1, n. 1), c.c., sull’applicabilità del regime di realizzo controllato, di cui all’art. 177, comma 2, del TUIR.

L’art. 177, comma 2, del TUIR dispone che le azioni o le quote ricevute a seguito di conferimenti in società, mediante i quali la società conferitaria acquisisce il controllo di una società, ex art. 2359, comma 1, n. 1), c.c. ovvero incrementa, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo, sono valutate, ai fini della determinazione del reddito del conferente, in base alla corrispondente quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria per effetto del conferimento.

I soggetti conferenti possono essere tanto le persone fisiche non in regime di impresa quanto gli imprenditori individuali o le società; diversamente, con riguardo alla conferitaria, l’art. 177, comma 2, del TUIR stabilisce, genericamente, si tratti della società che acquisisce il controllo senza aggiungere altro.

La norma de qua non individua le caratteristiche intrinseche dei conferimenti, che possono riguardare persino partecipazioni di minoranza, limitandosi a specificare solo che, in ragione dei conferimenti stessi, la conferitaria deve giungere ad acquisire il controllo, o, in ogni caso, ad aumentare la percentuale di controllo, della società scambiata1. In questo senso, l’analisi del requisito del controllo non va compiuta con riferimento alla situazione del soggetto conferente, bensì rispetto a quella che afferisce il solo soggetto conferitario.

Nel rispondere al quesito proposto, l’Amministrazione finanziaria ha, dapprima, precisato che l’art. 177, comma 2, del TUIR non configura un regime di neutralità fiscale delle operazioni di conferimento, ma si limiterebbe ad individuare un criterio di valutazione delle partecipazioni ricevute a seguito del conferimento, ai fini della determinazione del reddito del soggetto conferente, che si fonda sul comportamento contabile adottato dalla società conferitaria2.

La risposta n. 135 del 2020 assume notevole importanza e valore di carattere sistematico, in quanto per la prima volta l’Amministrazione finanziaria si è pronunciata sull’applicabilità del regime di realizzo controllato in presenza di azioni proprie.

Il ragionamento dell’Agenzia delle Entrate si è focalizzato sulla natura delle azioni proprie, il cui diritto agli utili e diritto di opzione sono attribuiti proporzionalmente alle altre azioni fin quando le azioni restano di proprietà della società, mentre il diritto di voto è sospeso, ancorché le azioni proprie siano computate ai fini del calcolo delle maggioranze richieste per la costituzione e per le deliberazioni dell’assemblea, ai sensi dell’art. 2357-ter c.c..

Ebbene, valorizzando il disposto normativo richiamato, è stata effettuata la distinzione tra società per azioni che ricorrono al mercato del capitale di rischio e società per azioni non quotate. Nel primo caso, le azioni proprie verrebbero computate ai soli fini del quorum costituivo, ma non già del quorum deliberativo; diversamente, nel secondo caso, cui si riferisce il caso oggetto dell’istanza di interpello, le azioni proprie verrebbero computate tanto ai fini del quorum costitutivo quanto ai fini del quorum deliberativo.

La rilevanza delle azioni proprie in ordine ai quorum assembleari delle società per azioni non quotate incide, giocoforza, ai fini del controllo ai sensi dell’art. 2359, comma 1, n. 1), c.c., infatti, tramite l’operazione di conferimento, la società conferitaria acquisisce il controllo da cui consegue l’applicabilità del regime di realizzo controllato, di cui all’art. 177, comma 2, del TUIR.

La conclusione cui è giunta l’Amministrazione finanziaria non può che essere condivisa in termini positivi, tenuto conto che il previgente orientamento di prassi, all’inverso, riteneva configurate in fattispecie analoghe a quella de qua delle operazioni di carattere elusivo. Come segnalato dalla stessa dottrina3, si è assistito, nel corso del tempo, ad un evidente mutamento di rotta dell’Agenzia delle Entrate, che, a mero titolo esemplificativo, non riteneva applicabile l’art. 177, comma 2, del TUIR nel caso di eventuali rapporti partecipativi o di gruppo esistenti tra soggetti conferenti e società conferitaria. Allo stato attuale, invece, non solo l’art. 177, comma 2, del TUIR risulta essere applicabile in tale ultima circostanza, ma è stato, altresì, precisato che tale normativa, al pari delle operazioni straordinarie di riassetto aziendale, non determina il configurarsi di alcun salto di imposta, in ragione del rispetto del principio di simmetria fiscale tra la posizione del conferente e della conferitaria e di continuità dei valori fiscali fra i predetti soggetti coinvolti4.

Il nuovo indirizzo di prassi che ammette l’applicabilità del regime del realizzo controllato anche in caso di azioni proprie vede, dunque, con “favore” il ricambio generazionale, che consente a ciascun socio di assumere nuove strategie e di migliorare la gestione di governance aziendale, non ravvisando in simili fattispecie, pur sempre da valutare caso per caso, gli elementi costitutivi dell’abuso del diritto stante l’assenza di un indebito vantaggio fiscale5.

 

1 G. Albano, Regime di realizzo controllato anche per il conferimento di nuda proprietà con diritto di voto, in Il fisco, 2019, XXXVI, pag. 3413; L. Gaiani, Neutralità fiscale anche per i conferimenti di partecipazione non di controllo, in Il fisco, 2019, XXX, pagg. 2917 e ss..

2 Cfr. Agenzia delle Entrate, risposta 20 maggio 2020, n. 135, pag. 4.

3 R. Damasi, Regime di realizzo controllato: arriva il sì per l’applicabilità in presenza di azioni proprie, in Il fisco, 2020, XXX, pag. 2935.

4 Sul punto si veda G. M. Committeri, G. Scifoni, Il regime di “neutralità indotta” nello scambio di partecipazioni mediante conferimento, in Corr. Trib., 2010, XXX, pagg. 2463 e ss..

5 In analogia senso analogo M. Antonini, A. Caputo, Operazioni societarie e cessioni di beni: orientamenti sull’abuso del diritto, in Il fisco, 2020, VII, pagg. 607 e ss..

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Corte App. Genova sez. I, 9 luglio 2020, n. 649, sulla nullità della clausola compromissoria nell’arbitrato internazionale societario https://www.iusinitinere.it/corte-app-genova-sez-i-9-luglio-2020-n-649-sulla-nullita-della-clausola-compromissoria-nellarbitrato-internazionale-societario-30677 https://www.iusinitinere.it/corte-app-genova-sez-i-9-luglio-2020-n-649-sulla-nullita-della-clausola-compromissoria-nellarbitrato-internazionale-societario-30677#disqus_thread Thu, 24 Sep 2020 07:04:39 +0000 https://www.iusinitinere.it/?p=30677

commento breve a cura di Elena Terrizzi

Nel corso del presente giudizio la Corte di Appello di Genova si è pronunciata sull’opposizione al decreto di riconoscimento di lodo arbitrale straniero emesso in forza di clausola compromissoria di statuto di uns S.p.A. italiana. Per espressa previsione statutaria, la predetta clausola compromissoria prevedeva l’applicazione all’arbitrato internazionale della legge processuale svizzera (lex arbitri) e della legge sostanziale italiana (lex causae).

Nel procedimento di opposizione, la Corte di Appello ha rigettato i motivi dell’impugnazione statuendo il principio secondo cui il legislatore italiano commina la nullità della convenzione di arbitrato solo nel caso di clausola compromissoria che non devolva la nomina degli arbitri a un soggetto esterno alla società (cfr. art. 34, comma 2, d.lgs. 5/2003), mentre nessuna ipotesi di nullità è prevista negli artt. 35 e 36 d.lgs. 5/2003, i quali afferiscono a questioni di natura processuale. Difatti, nel caso di specie, la clausola compromissoria prevedeva espressamente che le questioni processuali fossero soggette alla disciplina della legge processuale svizzera, escludendosi di conseguenza la possibilità di applicazione della legge italiana (cfr. artt. 35 e 36 d.lgs. 5/2003) in merito alle medesime questioni, le quali – nello specifico – avevano ad oggetto l’impugnabilità del lodo arbitrale.

Ai sensi dell’art. V, co. 2, lett. b) della Convenzione di New York,  la Corte ha poi statuito che il contrasto con l’ordine pubblico internazionale debba essere valutato esclusivamente in relazione alla parte dispositiva del lodo arbitrale straniero. Ciò in quanto l’ordine pubblico evocato nella predetta norma è inteso nella sua natura sostanziale e non processuale.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DI APPELLO DI GENOVA

SEZIONE PRIMA CIVILE

Corte d’Appello di Genova, sez. I, civ., Sentenza 9 luglio 2020, n. 649

Nel procedimento di opposizione a decreto di riconoscimento di lodo arbitrale straniero iscritto al n. 685/2017 R.G.

promosso da

FERRUCCIO ROSSI, rappresentato e assistito dall’Avv. Maurizio Traverso e dall’Avv. Emanuele Breggia, entrambi del Foro di Milano, nonché dall’Avv. Francesca Dagnino del Foro di Genova, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Dagnino in Genova, Salita di Santa Caterina 3/3 come da mandato in atti

ATTORE

Contro
FERRETTI S.P.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Magliani, Elena Marinucci e Alessandra Fotticchia del Foro di Milano, nonché dall’avv. Lorenzo Ravenna del Foro di Genova ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Genova, Via Bartolomeo Bosco n. 15/7 come da mandato in atti

CONVENUTA

CONCLUSIONI DELLE PARTI:

Per l’attore:

“Per i motivi esposti nel presente atto o comunque ritenuti dall’Ill.ma Corte d’Appello, rifiutare il riconoscimento e l’esecuzione in Italia del lodo arbitrale in data 30 gennaio 2017, reso in Ginevra nel procedimento ICC n. 20705/EMT/GR tra Ferretti S.p.A. e il Dott. Ferruccio Rossi;

  1. revocare il decreto n. 106/2017 emesso dal Presidente della Corte d’Appello di Genova in data 31 marzo 2017 nel procedimento R.G. 95/2017;
  2. condannare la convenuta opposta al pagamento delle spese processuali”.

Per la convenuta:

“Voglia l’Ill.ma Corte d’Appello adita, ogni diversa e contraria istanza, eccezione e deduzione rigettata:

a) dichiarare inammissibile e/o rigettare l’avversaria opposizione per i motivi di cui in atti;

b) confermare il decreto di riconoscimento del lodo straniero reso dall’Ill.mo Presidente della Corte d’Appello di Genova in data 30-31 marzo 2017, n. 106, e pertanto dichiarare l’efficacia in Italia del lodo finale reso dal Tribunale Arbitrale in data 30 gennaio 2017 nel contesto dell’arbitrato CCI n. 20705/EMT/GR e la esecutività, già provvisoriamente concessa con ordinanza in data 24 gennaio 2018;

c) emettere ogni altra statuizione connessa e/o dipendente rispetto alle domande che precedono.

In ogni caso, con vittoria di spese e compensi”.

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

Con domanda di arbitrato in data 17 dicembre 2014, Ferretti S.p.A. chiedeva alla Corte Internazionale di Arbitrato della Camera di Commercio Internazionale di procedere alla nomina di un collegio composto di tre arbitri ai sensi dell’art. 31 dello statuto sociale della stessa Ferretti, formulando le seguenti conclusioni:

  1. accertare e dichiarare la responsabilità del proprio amministratore, dott. Ferruccio Rossi, per le ragioni e i titoli descritti in narrativa;
  2. condannare il dott. Ferruccio Rossi a versare a Ferretti S.p.A. un importo pari a quanto Ferretti S.p.A. dovesse versare, nel corso della procedura arbitrale, a Marco Zambelli e Pierluigi Galassetti in esecuzione degli accordi c.d. “Paracadute”, descritti in narrativa e recanti, rispettivamente, le date del 9 gennaio 2013 e del 4 marzo 2013, nonché al risarcimento di ogni ulteriore danno che Ferretti S.p.A. dovesse subire in ragione di tali accordi;
  3. in ogni caso, condannare il dott. Ferruccio Rossi a versare a Ferretti S.p.A. un importo pari alla somma che Ferretti S.p.A. dovesse versare a seguito di provvedimenti giudiziali di condanna o di accordi transattivi con cui si ponesse fine a procedimenti giudiziali, a Marzo Zambelli e Pierluigi Galassetti in esecuzione degli accordi c.d. “Paracadute”;

Il Rossi Ferruccio si costituiva nel procedimento, formulando le seguenti conclusioni:

In via pregiudiziale:

1) rilevata la nullità o, comunque, l’inefficacia della clausola compromissoria contenuta nell’art. 31 dello statuto di Ferretti S.p.A., dichiarare la propria carenza di giurisdizione a conoscere della controversia ad esso deferita in favore del giudice italiano;

in via subordinata, nell’ipotesi in cui il Tribunale Arbitrale ritenesse la propria giurisdizione:

2) respingere tutte le domande formulate da Ferretti S.p.A. nei confronti del dott. Ferruccio Rossi.

In via ulteriormente subordinata:

3) tenere conto della condotta serbata da Ferretti S.p.A. ai sensi dell’art. 1227 c.c.”.

A sostegno delle proprie conclusioni il Rossi rilevava: la nullità della clausola compromissoria contenuta nell’art. 31 dello statuto di Ferretti per violazione di norme imperative ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c., con riferimento agli artt. 34, 35 e 36 del D.lgs. 5/2003; l’inammissibilità delle domande proposte da Ferretti alle proprie conclusioni n. 2 e 3 in quanto domande meramente de futuro subordinate alla verificazione di eventi futuri e incerti e per difetto d’interesse; l’infondatezza nel merito di ogni pretesa.

Il 12 marzo 2015 la Corte Internazionale di Arbitrato provvedeva a nominare il collegio arbitrale.

In data 4 maggio 2015 il Tribunale Arbitrale emetteva l’ordinanza processuale n. 1 tramite la quale erano adottati l’Atto di Missione, le Norme Procedurali e il Calendario del Procedimento.

L’Atto di Missione, debitamente sottoscritto dalle parti e dal Tribunale Arbitrale, prevedeva quanto segue: “ai sensi dell’art. 31.4 della Clausola compromissoria, la sede dell’arbitrato è a Ginevra, Svizzera; la presente procedura arbitrale è retta dagli Art. 176-194 (Capitolo 12) della Legge svizzera sul diritto internazionale privato (“LDIP”); riservate le norme imperative della LDIP, alla presente procedura si applicano inoltre:

(a) il Regolamento [del 2012];

(b) il presente Atto di missione (“AdM”);

(c) le Norme Procedurali (“NPr”) che verranno emanate dal Tribunale Arbitrale dopo aver consultato le Parti;

laddove il Regolamento (come pure le NPr e l’AdM) fosse silente, la procedura verrà di volta in volta determinata dalle norme procedurali che il Tribunale Arbitrale riterrà di emanare nell’esercizio del proprio potere discrezionale tramite ulteriori ordinanze procedurali e direttive, fatto salvo un eventuale accordo contrario delle Parti;

per accordo delle Parti, l’arbitrato si svolgerà in italiano”.

L’Atto di Missione altresì ribadiva, in linea con la clausola compromissoria, l’applicabilità del diritto italiano, nella sua integralità, per decidere la controversia.

In data 8 settembre 2015 il Tribunale Arbitrale pronunciava lodo intermedio sulla competenza ritenendo l’esistenza della propria potestas decidendi.

Il procedimento proseguiva con la fase istruttoria e si concludeva poi con il lodo finale reso in data 30 gennaio 2017.

Il lodo finale non tornava sulla questione della potestas iudicandi arbitrale (già affrontata nel lodo intermedio) e, decidendo nel merito, adottava il seguente dispositivo:

“1. Il Convenuto, dott. Ferruccio Rossi, ha violato i suoi doveri di amministratore dell’Attrice, Ferretti S.p.A.:

a) sottoscrivendo a nome di Ferretti gli accordi cc.dd. “Paracadute” con i sigg.ri Marco Zambelli e Pierluigi Galassetti, formalmente recanti le date del 9 gennaio 2013 e 4 marzo 2013.

b) omettendo di assegnare ai sigg.ri Marco Zambelli e Pierluigi Galassetti degli obiettivi aziendali di risultato (MBO).

Le domande dell’Attrice volte a ottenere la condanna del Convenuto a un risarcimento in dipendenza delle violazioni di cui al punto 1. vengono, per il momento, respinte, in quanto inammissibili allo stato, ove non rigettate nel merito.

Le spese dell’arbitrato ammontano a USD 278.958,00, oltre che EUR 179.150,37 e sono poste a carico dell’Attrice in misura di un terzo e a carico del Convenuto in misura di due terzi. Tenuto conto degli anticipi versati ed operate le opportune compensazioni, il Convenuto è condannato a versare all’Attrice USD 132.180,00 e EUR 3.326,32”.

Con ricorso in data 9 marzo 2017 Ferretti chiedeva al Presidente della Corte d’Appello di Genova di emettere decreto di riconoscimento del lodo finale ai sensi dell’art. 839 c.p.c.

Con decreto in data 30 marzo 2017 il Presidente pronunciava il decreto di accoglimento n. 106/2017 con il quale dichiarava efficace in Italia il lodo finale, liquidando le spese della procedura a carico del dott. Rossi.

Avverso tale decreto Ferruccio Rossi proponeva opposizione.

Con il primo motivo di opposizione deduceva violazione degli artt. 840, comma 3, n. 1, c.p.c. e V.1.A Convenzione di New York in quanto la convenzione arbitrale non era valida secondo la legge alla quale le parti l’avevano sottoposta o, in mancanza di indicazione a tale proposito, secondo la legge dello stato in cui il lodo era stato pronunciato.

Osservava che l’art. 840, comma 3, n. 1, riproduttivo dell’art.V.1.A della Convenzione di New York, prevede che “il riconoscimento o l’esecuzione del lodo sono rifiutati dalla corte d’appello se nel giudizio di opposizione la parte contro la quale il lodo è invocato prova l’esistenza di una delle seguenti circostanze: (1) […] la convenzione arbitrale non è valida secondo la legge alla quale le parti l’hanno sottoposta o, in mancanza di indicazione a tale proposito, secondo la legge dello stato in cui il lodo è stato pronunciato”.

La legge alla quale le parti avevano sottoposto la clausola compromissoria era la legge italiana che, secondo l’art. 31 dello statuto di Ferretti, era applicabile ed era stata applicata dal Tribunale Arbitrale.

Secondo l’opponente la clausola compromissoria di cui si tratta era nulla per un duplice ordine di ragioni: (i) per violazione di norme imperative, essendo in contrasto con la lex specialis dettata per le clausole compromissorie contenute negli statuti di società aventi sede in Italia (art. 34-36 D.lgs. 5/2003);

(ii) per frode alla legge ai sensi degli artt. 1343-1345 c.c.

Sotto il primo profilo, osservava che la legge italiana consentiva l’introduzione di una clausola compromissoria nello statuto e il deferimento in arbitrato di liti societarie purché, a pena di nullità rilevabile anche d’ufficio dal giudice:

(i) il contenuto della clausola compromissoria non fosse diverso da quello inderogabilmente previsto dall’art. 34 del D.lgs. 5/2003 e, in particolare, prevedesse la nomina degli arbitri da parte di un soggetto estraneo alla società;

(ii) la clausola compromissoria facesse si che vi fosse un procedimento arbitrale che avesse le caratteristiche inderogabilmente previste dall’art. 35 del D.lgs. 5/2003 e, in particolare, consentisse obbligatoriamente gli interventi dei terzi e dei soci nelle forme e nei termini indicati;

(iii) la clausola compromissoria facesse si che il processo decisionale degli arbitri, il lodo e le impugnazioni del medesimo non avessero caratteristiche differenti da quelle indicate inderogabilmente dagli artt. 35 e 36 del D.lgs. 5/2003.

Le norme contenute negli artt. 34, 35 e 36 del D.lgs. 5/2003 erano imperative e la relativa violazione comportava appunto la nullità del patto in violazione dell’art. 1418, comma 1, c.c.

L’art. 31 dello statuto di Ferretti prevedeva che la sede dell’arbitrato fosse in Svizzera, nella città di Ginevra, e che la legge applicabile fosse quella italiana.

Senonché, secondo l’opponente la previsione della sede in Svizzera determinava la violazione delle norme italiane sopra richiamate e la conseguente invalidità della clausola compromissoria.

Essendo la sede dell’arbitrato in Svizzera, il lodo straniero eventualmente reso non sarebbe stato impugnabile davanti alla competente Corte d’appello italiana per i motivi indicati all’art. 829, comma 1, c.p.c., inderogabilmente previsti dall’art. 35, comma 2, del D.lgs. 5/2003.

Infatti, la clausola compromissoria prevedeva che “il lodo non sarà impugnabile se non nei casi inderogabilmente previsti dalla legge” (art. 32.5 dello statuto di Ferretti) mentre, al fine di stabilire quali fossero gli eventuali mezzi d’impugnazione, si doveva fare riferimento alla legge processuale dell’ordinamento della sede dell’arbitrato che, nel caso di specie, era quello svizzero.

Ebbene, l’art. 192, comma 1, della LDIP, diversamente dal diritto italiano (art. 829, comma 1, c.p.c.), consentiva la rinuncia preventiva e totale all’impugnazione del lodo: “qualora non abbiano il domicilio, la dimora abituale o una stabile organizzazione in Svizzera, le parti possono, con dichiarazione espressa nel patto di arbitrato o in un successivo accordo scritto, escludere completamente l’impugnabilità delle decisioni arbitrali; possono anche escludere soltanto alcune delle impugnative previste dall’art. 190, capoverso 2”.

Ed era proprio la volontà di escludere l’impugnazione del lodo e possibili interventi di terzi l’evidente ragione che aveva indotto i soci di Ferretti – società italiana, con sede legale e centro gestionale in Italia e nessun rapporto con la Svizzera – a porre la sede dell’arbitrato a Ginevra.

Ma ciò non era consentito dalle previsioni inderogabili in materia di convenzione arbitrale statutaria applicabili alle società italiane alla stregua degli artt. 35 e 36 del D.lgs. 5/2003, né tale disciplina poteva essere elusa ponendo la sede all’estero (sotto pena di nullità della clausola).

Il Tribunale Arbitrale, pur dando correttamente atto di non porsi problemi di riconoscibilità del lodo in Italia, aveva distinto tra norme sostanziali e norme processuali, le prime da osservare (dovendo gli arbitri applicare il diritto italiano) mentre le seconde non troverebbero applicazione avendo il procedimento sede in Svizzera e applicandosi quindi il diritto svizzero in materia di arbitrato.

In particolare, il Tribunale Arbitrale aveva riconosciuto la natura di norma sostanziale all’art. 34 del D.lgs. 5/2003 nella parte in cui prevede l’eteronomina dell’organo arbitrale e dell’art. 35 nella parte in cui prevede l’obbligo di deposito della domanda di arbitrato presso il Registro delle Imprese. Le altre norme e, in particolare, gli artt. 35-36, avrebbero invece natura processuale e, per tale ragione, erano state ritenute irrilevanti dagli arbitri per effetto della sede svizzera dell’arbitrato.

Ma contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale Arbitrale tale apparato normativo non aveva natura di mera legge processuale (come tale applicabile solo agli arbitrati “italiani”), ma aveva rilievo sostanziale perché disciplinava il contenuto necessario della clausola compromissoria statutaria di una società con sede in Italia; nel senso che tale clausola doveva essere negozialmente redatta in modo tale da far sì che si applicassero in concreto tutti i requisiti (anche quelli procedimentali) previsti dalla legge.

Gli artt. 34-36 del D.lgs. 5/2003, tuttavia, rappresentavano lex specialis (la legge societaria: cfr. art. 25 della Legge 218/1995) che impediva il ricorso all’arbitrato estero per le società italiane.

In conclusione, la nullità del patto arbitrale di cui all’art. 31 dello statuto di Ferretti alla stregua della legge che lo regolava risultava evidente ed ostava al riconoscimento del lodo finale in Italia ai sensi dell’art. 840, comma 3, n. 1 c.p.c. e dell’omologa disposizione (art. V.1.A) della Convenzione di New York.

Anche non volendo considerare ciò, la clausola compromissoria sarebbe incorsa comunque in nullità in quanto frutto di una elusione della normativa inderogabile applicabile alle società italiane.

Si trattava di un caso di illiceità della causa per frode alla legge che invalidava l’atto ai sensi degli artt. 1343 e 1344 c.c., contenenti principi generali che trovano cittadinanza in tutti gli ordinamenti, inclusa la Svizzera, cosicché anche ai sensi del diritto svizzero (tuttavia inapplicabile) la clausola sarebbe stata nulla.

Con il secondo motivo, Ferruccio Rossi deduceva violazione degli artt. 840, comma 5, n. 2 c.p.c. e V.2.B della Convenzione di New York per contrarietà all’ordine pubblico.

Anche non volendo aderire alla tesi per cui la clausola arbitrale statutaria in discussione era nulla per diretta contrarietà alle norme imperative della lex societatis (gli artt. 34-36 del D.lgs. 5/2003 direttamente o per il tramite degli artt. 1343-1344 c.c.), tale clausola si sarebbe risolta comunque in un congegno volto ad eludere una norma imperativa del foro.

Allo scopo di sottrarsi a tale disciplina, le parti avevano fatto ricorso alla seguente disciplina: inserire in statuto una clausola per arbitrato estero ponendo la sede in un ordinamento in cui non erano ammessi l’impugnazione del lodo né, salvo consenso delle parti e degli arbitri, gli interventi.

Tale ordinamento era proprio la Svizzera, dove (i) ai sensi del già citato art. 192, comma 1, LDIP, allorché le parti fossero entrambe straniere, era ammessa la rinuncia preventiva all’impugnazione del lodo e (ii) ai sensi degli art. 353 LDIP e 376 c.p.c. svizzero gli interventi di terzi in arbitrato non erano ammessi, salva l’esistenza di un patto arbitrale tra le parti del procedimento e il terzo e il consenso del tribunale arbitrale.

Con particolare riferimento al regime impugnatorio, non era un caso che l’art. 31 dello statuto stabilisse che “Il lodo non sarà impugnabile se non nei casi inderogabilmente previsti dalla legge”. Ben sapevano i redattori che, ponendo la sede dell’arbitrato a Ginevra, il lodo sarebbe in realtà stato inoppugnabile sicché la salvezza nell’art. 31 dello statuto dei casi d’impugnazione “inderogabilmente previsti dalla legge” appariva inutile.

La finalità elusiva risultava ancora più lampante se si teneva conto che non vi era alcun rapporto di Ferretti o dei suoi soci con la Svizzera, ordinamento eletto quindi esclusivamente per poter disporre di un arbitrato non ammesso dalla legge che regolava le società italiane.

In conclusione, l’escamotage adottato dai soci di Ferretti era in contrasto con l’ordine pubblico per consapevole elusione di una disciplina inderogabile del foro.

Il lodo che aveva concluso il procedimento non era riconoscibile né eseguibile in Italia: “Il riconoscimento e l’esecuzione d’una sentenza arbitrale potranno essere negati, se l’autorità competente del paese dove sono domandati, riscontra che: (B) il riconoscimento o l’esecuzione della sentenza sia contrario all’ordine pubblico” (art. V.2.B della Convenzione di New York).

Con il terzo motivo deduceva, ai sensi degli artt. 840, comma 3, n. 1 o n. 3, c.p.c. nonché V.1.A o V.1.C Convenzione di New York, inesistenza (sopravvenuta) di convenzione arbitrale.

Ulteriore causa di assenza di giurisdizione arbitrale nonché di irriconoscibilità del lodo era rappresentata dalla intervenuta rinuncia da parte di Ferretti, in corso di procedimento, alla clausola compromissoria.

Con la propria seconda memoria in data 28 maggio 2015, autorizzato dal Tribunale Arbitrale con ordinanza processuale n. 2 del 4 maggio 2015, l’opponente aveva prodotto il documento C-18, oggi in atti come doc. 7.

Si trattava della “memoria di costituzione” depositata da Ferretti nella Cancelleria del Tribunale di Bergamo, Sezione Lavoro, in data 15 maggio 2015 nel procedimento lavoristico tra Ferretti e Marco Zambelli (R.G. n. 109/2015).

Con tale atto Ferretti aveva chiesto di chiamare in causa il terzo FERRUCCIO ROSSI deducendo che: “Nella parte in fatto che precede si è ampiamente dato conto del ruolo attivo e doloso avuto dall’allora Amministratore Delegato, Ferruccio Rossi, nella ideazione, redazione e sottoscrizione del patto di stabilità (cfr doc. 6) firmato in favore tanto di Zabelli quanto di Galassetti; di conseguenza, sebbene Rossi fosse ben consapevole di non averne i poteri, giusta quanto deliberato dal Cda nella seduta del 1.8.2012 (doc. 7 e 8) e nella successiva seduta del 12.1.2013, in cui il Cda veniva conferito al medesimo mandato di assumere Zambelli pattuendo uno stipendio annuo lordo di 160.000 più Mbo e benefits come da policy, ha ugualmente sottoscritto il predetto patto. In considerazione di quanto sopra, tenuto conto che unico autore del patto è Ferruccio Rossi, il quale lo ha sottoscritto senza averne i poteri e senza la preventiva o successiva autorizzazione del CdA, Ferretti S.p.A. chiede di essere autorizzata a chiamare in giudizio Ferruccio Rossi, […], affinché, nella denegata ipotesi in cui venga accertata la validità ed efficacia del patto di stabilità e conseguentemente venga accolta della domanda di controparte di corresponsione a Zambelli della somma di €968.449,65 a titolo di corrispettivo del patto di stabilità, venga condannato direttamente il Rossi a corrispondere a Zambelli il suddetto importo, ovvero venga condannato Ferruccio Rossi a restituire a Ferretti spa la suindicata somma ove la società dovesse esser condannata al pagamento” (doc. 7 impugnante).

Sulla base di tali allegazioni, Ferretti ha rassegnato le seguenti conclusioni: “[…] – In ulteriore subordine ove venisse accertata la illegittimità del licenziamento e la legittimità ed efficacia del patto di stabilità, ridurre le somme richieste a titolo di preavviso e indennità supplementare in forza delle ragioni esposte nella presente memoria tenendo conto della minore retribuzione globale lorda indicata in memoria e condannare il Sig. Ferruccio Rossi a corrispondere direttamente a Zambelli l’importo da questi richiesto a titolo di penale in forza del patto di stabilità, ovvero condannare Ferruccio Rossi a corrispondere a Ferretti le somme che la stessa dovesse esser condannata a pagare a Zambelli a titolo di corrispettivo del patto di stabilità”.

Si trattava di domande risarcitorie identiche, per titolo e per petitum, a quelle svolte da Ferretti contro Rossi nel procedimento arbitrale (riguardanti il dipendente Zambelli) e in relazione alle quali il convenuto aveva eccepito la carenza di giurisdizione degli arbitri.

Ad avviso del Rossi tale comportamento era idoneo a determinare la cessazione degli effetti della convenzione arbitrale con riferimento alla controversia decisa con il lodo finale in quanto la parte che ha adito il giudice ordinario per la tutela dei diritti nascenti da un contratto, nonostante la presenza di una clausola di arbitrato estero, implicitamente rinuncia alla facoltà di avvalersi della predetta clausola.

A nulla valeva la successiva rinuncia di Ferretti alle domande svolte in Italia avvenuta alla prima udienza nel processo Ferretti/Zambelli tenutasi davanti al Tribunale di Bergamo in data 26 maggio 2015.

Doveva ritenersi che se la parte sceglie di rivolgersi al giudice per sentir decidere il merito di una controversia che sarebbe stata di competenza degli arbitri, compie un’irrevocabile scelta nel senso di escludere definitivamente l’arbitrato.

Inoltre, Ferretti, nel giudizio lavoristico pendente tra la stessa e il dott. Rossi davanti al Tribunale di Bergamo (successivamente riassunto innanzi al Tribunale di Bologna), non aveva eccepito, nella memoria di costituzione depositata in data 26 febbraio 2015, il difetto di giurisdizione del giudice italiano in forza della clausola compromissoria contenuta nello statuto.

Rossi Ferruccio instava quindi per l’accoglimento delle conclusioni di cui all’epigrafe.

Si costituiva Ferretti s.p.a. opponendosi alle avversarie domande e chiedendone il rigetto.

Erano precisate le conclusioni come in epigrafe trascritte e, decorsi i termini di cui agli artt. 190 e 352 c.p.c., la causa era decisa in camera di consiglio.

  1. Quanto al primo motivo di opposizione la Corte osserva quanto segue.

La clausola compromissoria contenuta nell’art. 31 dello statuto di Ferretti s.p.a. fissa la sede dell’arbitrato a Ginevra (cfr. doc. 2 Ferretti s.p.a.), determinando così la nazionalità dell’arbitrato ed individuando la lex arbitri, ossia la legge processuale che, ai sensi degli artt. 816 e 810, comma 3, cod. proc. civ., è quella svizzera.

Ciò è del resto confermato dalla stessa legge processuale svizzera: l’art. 176, comma 1, della LDIP (cfr. doc. 7 Ferretti) prevede che “Le disposizioni del presente capitolo si applicano ai tribunali arbitrali con sede in Svizzera sempreché, al momento della stipulazione del patto di arbitrato, almeno una parte non fosse domiciliata né dimorasse abitualmente in Svizzera” (questa norma trova applicazione in forza dell’Atto di Missione accettato dalle parti in sede di apertura della procedura arbitrale – cfr. doc. 9, parr. 27 e 28 prodotto da Ferretti s.p.a.).

La clausola compromissoria dispone poi, all’art. 31.3, che gli arbitri devono applicare le “disposizioni di cui al codice civile”, con ciò prevedendo che la legge sostanziale in base alla quale gli arbitri sono chiamati a decidere il merito della controversia sia quella italiana.

Pertanto, la legge processuale applicabile è quella svizzera e la legge sostanziale applicabile è quella italiana.

Ora, è pacifico che la convenzione di arbitrato integri un negozio, con la conseguenza che la sua validità va valutata rispetto alla legge sostanziale, e non a quella processuale.

Per individuare detta legge sostanziale, l’art. 178, comma 2, LDIP (ossia la lex arbitri) prevede che: “il patto di arbitrato è materialmente valido se conforme al diritto scelto dalle parti, al diritto applicabile all’oggetto litigioso, segnatamente a quello applicabile al contratto principale, o al diritto svizzero”. Quindi la validità della clausola compromissoria va valutata in base a uno qualsiasi degli ordinamenti richiamati dalla citata norma. Orbene, la clausola compromissoria è innanzitutto valida secondo il diritto sostanziale italiano (il “diritto applicabile all’oggetto litigioso”); Rossi, invece, pretenderebbe di applicare alla convenzione di arbitrato il diritto processuale italiano, ricavandone conseguentemente la nullità.

Rossi, infatti, confonde le norme sostanziali italiane dettate per la validità della clausola statutaria arbitrale (rilevanti per giudicare la validità della clausola compromissoria) con quelle processuali italiane in materia di procedimento arbitrale societario domestico (irrilevanti, posto che, come si è detto, il giudizio arbitrale all’esito del quale è stato reso il lodo finale è retto dalla legge processuale svizzera). Rossi infatti afferma che gli artt. 34 ss. d.lgs. 5/2003 disciplinano “l’unico possibile tipo di clausola compromissoria che può essere inserito nello statuto di una società italiana e l’unico procedimento arbitrale societario ammissibile secondo la legge italiana in detti casi”.

A quanto già rilevato circa la nazionalità svizzera dell’arbitrato che impone l’applicazione delle norme processuali svizzere in materia di arbitrato si aggiunga che, in ogni caso, le norme italiane processuali hanno efficacia territorialmente limitata all’ordinamento italiano, come previsto dall’art. 12 della l. 31 maggio 1995, n. 218.

Anche l’argomento letterale fornisce un indice sicuro (la rubrica dell’art. 34 è “Oggetto ed effetti di clausole compromissorie statutarie” mentre quella degli artt. 35 e 36 è, rispettivamente, “Disciplina inderogabile del procedimento arbitrale” e “Decisione secondo diritto”).

Il legislatore commina la nullità della convenzione di arbitrato solo nel caso di clausola compromissoria che non devolva la nomina degli arbitri a un soggetto esterno alla società (cfr. art. 34, comma 2, d.lgs. 5/2003), mentre nessuna ipotesi di nullità è prevista negli artt. 35 e 36 d.lgs. 5/2003.

In ogni caso, l’art. 35. d.lgs. 5/2003 non prescrive il contenuto della clausola arbitrale, ma reca la “disciplina inderogabile del procedimento arbitrale” societario italiano: l’art. 35 non si applica pertanto a questo procedimento arbitrale, che è retto dalla legge processuale svizzera.

Del pari, l’art. 36 d.lgs. 5/2003, là dove disciplina l’impugnazione del lodo, non detta un contenuto inderogabile in materia di convenzione arbitrale societaria, bensì regola le impugnazioni dei lodi interni emessi in esito a procedimenti arbitrali aventi la sede in Italia ai sensi dell’art. 816 cod. proc. civ. In altri termini l’art. 36 d.lgs. 5/2003 non prescrive il contenuto della clausola ma la disciplina delle impugnazioni.

Da quanto sin qui detto emerge la validità della clausola compromissoria secondo il diritto italiano, il che è dirimente.

1.2. Ciò posto, fermo quanto detto sopra in merito alla natura processuale degli artt. 35 e 36 d.lgs. 5/2003, e alla loro conseguente irrilevanza ai fini della valutazione della validità della clausola compromissoria, l’opponente afferma che gli artt. 35 e 36 d.lgs. 5/2003 contemplano garanzie processuali che sarebbero invece assenti nell’arbitrato internazionale svizzero, assenza che costituirebbe la ragione della fissazione della sede dell’arbitrato in Svizzera, nonché dimostrazione dell’intento elusivo dei soci di Ferretti.

La tesi non è fondata.

Infatti, la disciplina dell’arbitrato riserva alle parti garanzie processuali equivalenti in Italia ed in Svizzera.

Così, nessun rilievo ha il richiamo del Rossi alla disciplina dell’intervento, contenuta nell’art. 35, comma 2, d.lgs. 5/2003.

Nel caso di specie, il Tribunale Arbitrale ha deciso su un’azione sociale di responsabilità: siamo dunque al di fuori del perimetro di azioni cui il legislatore pensava allorché ha disciplinato l’intervento in arbitrato.

Infatti, la struttura dell’arbitrato societario è stata modellata soprattutto per dare efficienza ai procedimenti in cui tipicamente vi è una pluralità di parti, ossia le impugnative di delibere assembleari (in cui i soci, onde essere legittimati all’azione, devono raggiungere, anche cumulativamente, una determinata percentuale del capitale sociale: cfr. art. 2377 cod. civ.).

Non si vede, invece, quale intervento il socio debba dispiegare nell’azione sociale di responsabilità, posto che egli rimane estraneo alla domanda risarcitoria, proposta dall’ente a beneficio proprio e, di riflesso, di tutti i soci.

Venendo poi al richiamo della disciplina dell’impugnazione di cui agli artt. 35, comma 3, e 36 d.lgs. 5/2003, Rossi Ferruccio sostiene che i soci di Ferretti avrebbero fissato la sede dell’arbitrato in Svizzera, Stato con cui non avrebbero alcun legame, nel deliberato intento di eludere la legge italiana ed escludere ogni possibilità di impugnare il lodo.

L’art. 192 LDIP richiede, ai fini di una valida rinuncia alla impugnabilità del lodo, una “dichiarazione espressa” delle parti.

Orbene, la clausola compromissoria non contiene alcuna rinuncia preventiva, né implicita né espressa, all’impugnazione del lodo, ma anzi dispone, all’art. 31.5, che il lodo sarà impugnabile “nei casi inderogabilmente previsti dalla legge”: il lodo reso dal Tribunale Arbitrale sarà dunque censurabile in base a tutti i motivi di cui all’art. 190 LDIP, risultando così smentite le doglianze di Rossi.

1.3. Quanto sin qui rilevato è sufficiente altresì per smentire l’osservazione dell’opponente secondo cui aver posto la sede dell’arbitrato in Svizzera comporterebbe una “clamorosa elusione studiata ‘a tavolino’ dai soci di Ferretti della normativa inderogabile applicabile alle società italiane”, che determinerebbe la frode alla legge.

Nel caso di specie non vi è stato alcun tentativo di aggirare un divieto, posto che, da quanto sopra illustrato, discende che alcun divieto nel caso di specie è possibile rinvenire.

Si è, infatti, già detto che l’arbitrato estero non è escluso dalle previsioni in materia di arbitrato societario, e che, in ogni caso, le garanzie qualificate da Rossi come inderogabili (come ad esempio quelle in tema di impugnazioni) non sono state disattese, giacché le determinazioni del Tribunale Arbitrale sono in ogni caso impugnabili secondo i rimedi di cui all’art. 190 LDIP.

  1. Quanto al secondo motivo, la Corte osserva che l’ordine pubblico che rileva è il c.d. ordine pubblico interno internazionale, ossia quello dello Stato richiesto sulla base di quanto previsto dalla Convenzione di New York, ma riguardante anche i principi fondamentali sovranazionali che presiedono al nostro ordinamento in un dato momento storico; in altre parole, il concetto di ordine pubblico si identifica con l’insieme delle regole e dei valori che l’ordinamento italiano non può vedere disconosciuti neanche nei rapporti transnazionali.

Nel valutare se una simile violazione ricorra va considerata la lettera dell’art. 840 cod. proc. civ., il quale prevede che il riconoscimento è rifiutato qualora “il lodo contenga disposizioni contrarie all’ordine pubblico”. La giurisprudenza ha tradizionalmente ritenuto che il rispetto dell’ordine pubblico debba essere valutato con riguardo alla sola parte dispositiva del lodo (cfr. Cass. 8 aprile 2004, n. 6974). Non sarebbe infatti ammissibile alcuna valutazione in punto di motivazione, pena il rischio di un riesame del merito della questione sottoposta agli arbitri.

Da quanto sopra discende che l’ordine pubblico evocato nella norma è quello sostanziale e non processuale, essendo i principi processuali irrinunciabili dell’ordinamento italiano già declinati negli altri motivi di opposizione al riconoscimento dei lodi stranieri.

Nessuna violazione dell’ordine pubblico sostanziale è stata lamentata nel caso di specie.

Le determinazioni del Tribunale Arbitrale non sono comunque in contrasto nemmeno con l’ordine pubblico processuale, che si configura in caso di lesione dei principi inviolabili posti a garanzia del diritto di agire e resistere in giudizio (quali violazioni gravissime del principio del contraddittorio e dell’imparzialità degli arbitri). La particolare restrittività con cui va inteso il concetto di ordine pubblico processuale è stata recentemente ribadita delle Sezioni Unite, secondo cui “la tutela del diritto fondamentale ad un equo processo, più volte enunciata, non è stata intesa come prerogativa assoluta, cioè intransigente ricerca di qualsivoglia violazione in relazione alle movenze processuali di ogni singolo Stato, ma come mezzo per impedire, tramite l’esecuzione di sentenze, soltanto lesioni manifeste e smisurate del diritto alle parti al contraddittorio e alla difesa” (cfr. Cass., S.U., n. 16601 del 7 febbraio 2017).

Risulta quindi fuori luogo la contestazione di Rossi che vorrebbe trarre dalla inapplicabilità delle norme (processuali) sull’arbitrato societario italiano al caso di specie una violazione dell’ordine pubblico idonea a impedire il riconoscimento del lodo finale, posto che, come si è visto in precedenza, lo svolgimento dell’arbitrato in esito al quale è stato pronunciato il lodo non ha violato le garanzie che l’ordinamento italiano considera di fondamentale applicazione (non vi sono contestazioni sul contraddittorio, che è stato pienamente rispettato; così come è fuori discussione l’imparzialità del Tribunale Arbitrale).

Del medesimo avviso è il Tribunale Arbitrale, che, nel lodo intermedio, afferma che: “le disposizioni procedurali degli artt. artt. 35 e 36 D.Lgs. n. 5/2003 ancorché inderogabili se l’arbitrato ha sede in Italia, non sono poste a tutela di principi di ordine pubblico internazionale, e quindi, gli arbitrati nascenti da una clausola arbitrale statutaria, valida e conforme nella sostanza ai sensi dell’art. 34 D.lgs. n. 5/2003, oltre che valida per la lex arbitri, possono avere sede fuori dall’Italia ed essere svolti secondo le regole procedurali di uno Stato diverso” (cfr. doc. 5, par. 127, Ferretti).

Le garanzie processuali di cui Rossi denuncia la violazione risultano in ogni caso rispettate, sicché il lodo finale nella sua parte dispositiva non presenta alcuna statuizione che, una volta eseguita, potrebbe porsi in contrasto con l’ordine pubblico.

  1. Quanto al terzo motivo di opposizione, la Corte rileva che è infondato, come già detto nell’ordinanza del 17 gennaio 2019 con cui è stata concessa la provvisoria esecutività al decreto di riconoscimento del lodo finale: “non appare ravvisabile l’eccepita inesistenza sopravvenuta della convenzione arbitrale per implicita rinuncia alla stessa da parte di Ferretti s.p.a., conseguente alla proposizione, da parte di quest’ultima, innanzi al Giudice ordinario, delle medesime domande formulate in sede di arbitrato”, poiché “all’atto della proposizione di tali domande il procedimento arbitrale era già pendente”.

Anzitutto, Ferretti non ha proposto innanzi al Tribunale di Bergamo alcuna domanda nei confronti del Rossi, ma ha solo chiesto di essere autorizzata a chiamarlo in giudizio (cfr. doc. 10 Ferretti e doc. 7 Rossi). Non vi è dunque mai stata alcuna domanda di Ferretti nei confronti del Rossi, perché nessun atto di citazione è stato notificato a quest’ultimo.

In secondo luogo, anche se di vera e propria domanda si fosse trattato, da essa non si sarebbe potuta ricavare alcuna rinuncia alla clausola compromissoria. E ciò non solo perché la chiamata in causa svolta da Ferretti avrebbe instaurato un contraddittorio diretto tra il dott. Zambelli e il dott. Rossi, ma anche perché in data 15 maggio 2015 questo giudizio arbitrale già era pendente: la domanda davanti al Tribunale di Bergamo è stata dunque proposta in pendenza di arbitrato.

Ora, l’inefficacia della convenzione di arbitrato per rinuncia è configurata dalla giurisprudenza con riferimento ad ipotesi in cui il giudizio ordinario sia stato promosso prima della domanda di arbitrato e non, come nel caso di specie, viceversa.

Ciò emerge dalla pronuncia della Cassazione n. 22236/2009: la domanda davanti al giudice togato, si legge, implica una “rinuncia alla facoltà di avvalersi della clausola”. È chiaro dunque che secondo le Sezioni Unite può rinunciare alla facoltà di avvalersi della clausola solo chi ancora non abbia proposto la domanda di arbitrato.

L’azione davanti al giudice promossa prima della domanda di arbitrato può quindi costituire, per la giurisprudenza, un fatto concludente dal quale desumere una implicita rinuncia ad avvalersi degli effetti processuali della convenzione di arbitrato, vale a dire a proporre in futuro una domanda di arbitrato, ma ciò prima che l’arbitrato sia pendente.

Una volta proposta la domanda di arbitrato, non vi è invece più spazio per la rinuncia al patto compromissorio. L’arbitrato potrà al più estinguersi per una rinuncia agli atti formulata innanzi agli arbitri, ma si tratterà di applicare i pertinenti istituti processuali e non quelli propri del diritto sostanziale.

E Ferretti non ha rinunciato agli atti dell’arbitrato.

Inoltre, Ferretti ha preferito rinunciare a chiamare in causa il Rossi all’udienza del 26 maggio 2015 (cfr. doc. 11 Ferretti).

In rapporto a ciò, appare priva di pregio la contestazione per cui la rinuncia non avrebbe effetto non essendoci alcuno spazio per il riconoscimento di un “diritto unilaterale di pentimento”.

Anzitutto la rinuncia agli atti del giudizio è sempre possibile ex art. 306 cod. proc. civ. e, ai fini dell’estinzione, è subordinata all’accettazione della controparte solo se essa è costituita.

Orbene, nel caso in esame il Rossi non solo non era costituito, ma neppure era parte, giacché la domanda, non essendo ancora stata autorizzata, non gli era stata notificata. Dunque, Ferretti poteva rinunciare all’istanza.

Ferruccio Rossi cerca poi di trarre un qualche indice di rinuncia alla clausola compromissoria dalla circostanza per cui Ferretti, nel giudizio lavoristico pendente tra la stessa ed esso Rossi davanti al Tribunale di Bergamo (successivamente riassunto innanzi al Tribunale di Bologna), non ha eccepito, nella memoria di costituzione depositata in data 26 febbraio 2015 (cfr. doc. 12 ferretti e doc. 14 Rossi), il difetto di giurisdizione del giudice italiano in forza della clausola compromissoria contenuta nello statuto (cfr. opposizione, pag. 31).

La doglianza è priva di fondamento.

Anche a prescindere dal fatto che l’opponente non ha mai sollevato la questione in sede arbitrale, nulla osta a che la medesima questione sia contemporaneamente pendente innanzi ad un collegio arbitrale adito in precedenza e a un giudice ordinario.

Peraltro, nella comparsa di costituzione e risposta del 9 ottobre 2017, depositata da Ferretti a seguito della riassunzione del giudizio in discorso innanzi al Tribunale di Bologna, la società ha sollevato l’eccezione di compromesso (cfr. doc. 17 Ferretti). Ciò dimostra l’assenza di qualsiasi volontà di Ferretti di rinunciare all’arbitrato.

Infine, l’art. 840, comma 3, n.1, cod. proc. civ. indica, quale possibile causa ostativa al riconoscimento del lodo, la “invalidità” della clausola compromissoria, mentre la rinuncia implicita alla clausola arbitrale è pacifico che ne comporti una mera inefficacia (Cass., 7 luglio 2014, n. 15452, la quale afferma che “Il carattere non vincolante, nella fase sommaria, della proposizione della domanda di risoluzione, comporta che, quando la stessa sia stata espressamente avanzata, la parte abbia in tal modo manifestato la propria intenzione di non volersi avvalere della clausola compromissoria, con conseguente inefficacia della medesima”).

Ora, l’invalidità è un vizio diverso dalla mera inefficacia, sostanziandosi il primo in un difetto che inficia l’accordo ab origine nel suo insieme, mentre il secondo in un vizio che, anzi, ne suppone la validità.

E infatti, anche in materia di convenzione di arbitrato, invalidità e inefficacia sono vizi distinti: basta guardare, per esempio, all’art. 817, comma 2, secondo periodo, cod. proc. civ., in cui “invalidità e inefficacia” sono espressamente menzionate come possibili vizi tra loro alternativi.

Orbene, l’invalidità di cui al n. 1 dell’art. 840 cod. proc. civ. che rileva ai fini ostativi del riconoscimento, secondo la dottrina “va riferit[a] esclusivamente alle cause di invalidità cd. sostanziale dell’accordo arbitrale relative al consenso delle parti”, ovvero riferita al fatto che le parti non abbiano consapevolmente e validamente optato per la soluzione della controversia davanti agli arbitri (anziché davanti al giudice togato); ed è fuor di dubbio che nessun vizio attinente all’accordo delle parti sussista nel caso di specie.

È evidente, dunque, che, ove mai si dovesse ravvisare nel comportamento di Ferretti una rinuncia implicita alla clausola compromissoria, quest’ultima sarebbe diventata al più inefficace e non invalida, sicché al lodo finale non potrebbe essere negato il riconoscimento.

Anche il terzo motivo di opposizione è da ritenersi infondato. L’opposizione va quindi respinta.
4. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza.

Esse vengono liquidate secondo quanto stabilito dagli artt. 4 e ss. d.m. 10.3.2014 n. 55 e dalle tabelle allegate al medesimo d.m., assunto come scaglione di valore quello da euro 52.001 a euro 260.000.

Unico grado:
fase di studio € fase introduttiva € fase decisoria € TOTALE € 2.835,00 1.820,00 4.860,00 9.515,00.

Pur venendo respinta l’impugnazione, non si applica il raddoppio del contributo unificato, ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, d.p.r. 115 del 2002, in quanto l’impugnazione avverso il decreto emesso dal Presidente della Corte d’Appello che attribuisce efficacia nell’ordinamento italiano al lodo arbitrale straniero non è riconducibile ad un’impugnazione processuale, trattandosi di procedimento in unico grado di merito.

P.Q.M.

LA CORTE DI APPELLO

Definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza eccezione e deduzione disattesa, respinge l’opposizione proposta da Rossi Ferruccio avverso il decreto n. 106/2017 emesso dal Presidente della Corte d’Appello di Genova in data 31 marzo 2017 nel procedimento R.G. 95/2017; condanna l’opponente alla rifusione, in favore della convenuta Ferretti s.p.a., delle spese del presente giudizio di opposizione che liquida in euro 9.515,00 per compensi, oltre spese generali ed oneri di legge.

Genova, 10/6/2020

Il Consigliere estensore Dott. Marcello BRUNO

Il Presidente
Dott. Maria Teresa BONAVIA

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Cass. civ., Sez. Un., 18 settembre 2020, n. 19596 https://www.iusinitinere.it/cass-civ-sez-un-18-settembre-2020-n-19596-30802 https://www.iusinitinere.it/cass-civ-sez-un-18-settembre-2020-n-19596-30802#disqus_thread Thu, 24 Sep 2020 06:56:51 +0000 https://www.iusinitinere.it/?p=30802

commento breve a cura di Rossella Cuomo

Con la sentenza n. 19596 del 18 settembre 2020, la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, è intervenuta a dirimere il contrasto giurisprudenziale esistente tra le sezioni civili semplici relativo all’individuazione della parte processuale tenuta ad instaurare la procedura di mediazione obbligatoria in un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo.

Più precisamente, la quaestio iuris oggetto di acceso dibattito giurisprudenziale, è la seguente: nelle materie soggette a mediazione obbligatoria, i cui giudizi vengano introdotti con decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione, l’onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico del creditore opposto o del debitore opponente?

Sulla suddetta questione sono intervenute le Sezioni Unite con la pronuncia in esame.

Prima di analizzare il principio di diritto espresso dalla Suprema Corte è doveroso, per chi scrive, richiamare brevemente il dato normativo contenente la disciplina sulla mediazione.

Come è noto, la mediazione ha fatto ingresso nel nostro ordinamento con il D.lgs n. 28 del 4 marzo 2010.

Essa viene definita come l’attività svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa.

Si tratta di uno strumento avente finalità deflattiva del contenzioso.

Contrariamente al lodo arbitrale, il mediatore non rende decisioni vincolanti, ma assiste le parti nella ricerca di un accordo conciliativo.

La mediazione civile può essere obbligatoria, quando costituisce una condizione di procedibilità in giudizio, oppure facoltativa, quando è rimessa alla volontà delle parti.

E’ obbligatoria nelle materie indicate dall’art. 5, comma 1-bis del d.lgs. 29/2010: controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Tuttavia, lo stesso art. 5, al comma 4 stabilisce che le precedenti disposizioni riguardanti la mediazione obbligatoria non si applicano nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione.

La ratio sottesa all’esclusione della mediazione obbligatoria al procedimento monitorio risiede nel fatto che il procedimento per ingiunzione è caratterizzato da un contraddittorio differito, che mira a consentire al creditore di costituirsi rapidamente un titolo esecutivo.

Fatta questa breve premessa, si riportano i due orientamenti giurisprudenziali in contrasto (per ulteriori approfondimenti, si segnala: Mediazione e procedimento monitorio).

Secondo la Corte di Cassazione n. 24629/2015, gravava sul debitore opponente l’onere processuale di proporre istanza di mediazione, in quanto parte interessata all’instaurazione di un processo ordinario di cognizione. La conseguenza era che, in caso di mancata opposizione, il decreto ingiuntivo notificato avrebbe acquisito esecutorietà ed il passaggio in cosa giudicata.

Contrariamente al suddetto orientamento, vi era chi sosteneva che l’onere di proporre istanza di mediazione, in sede di opposizione, doveva ricadere sul creditore opposto, in quanto parte attrice in senso sostanziale.

L’intervento delle Sezioni Unite.

La Suprema Corte, investita della questione dalla Terza Sezione (cfr. ordinanza interlocutoria n. 18741 del 12 luglio 2019) si è discostata dalla tesi condivisa da Cass. civ., n. 24629/2015 e ha affermato: <<nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell’art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28 del 2010, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l’onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1-bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo>>.

 

E’ possibile consultare il testo integrale della sentenza cliccando 19596_09_2020.

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Non autosufficienza: rischio da assicurare collettivamente https://www.iusinitinere.it/non-autosufficienza-rischio-da-assicurare-collettivamente-30685 https://www.iusinitinere.it/non-autosufficienza-rischio-da-assicurare-collettivamente-30685#disqus_thread Wed, 23 Sep 2020 14:12:01 +0000 https://www.iusinitinere.it/?p=30685

La possibilità di assicurare collettivamente il rischio di diventare non autosufficienti può essere una soluzione efficace ed efficiente per mitigare questo rischio che molte famiglie (4 milioni nel 2019) stanno amaramente conoscendo. Un tema, derivante da un grande problema, ancora poco noto ma che deve essere affrontato. Iniziamo esplorando il contesto italiano in cui questo rischio è immerso per finire con la soluzione proposta: la copertura collettiva del rischio di diventare non autosufficienti.

In Italia da diversi anni lo scenario demografico è sempre lo stesso e continua a seguire il trend previsto. D’altronde l’andamento demografico di una popolazione è prevedibile e raramente subisce shock.

Perché l’andamento demografico è prevedibile? Perché, per esempio, in Italia nel 1964 sono nati 1.035.207 bambini. Cosa succederà nel tempo a quei bambini, al netto di guerre o pandemie, lo sappiamo già. Quei bambini, tendenzialmente, cresceranno, diventeranno adulti, poi anziani e moriranno. È inevitabile, sarebbe ingenuo stupirsi che questo non succeda e sarebbe ancora più ingenuo non tenerlo in considerazione solo perché la vecchiaia dei neonati nel 1964 è ancora lontana nel tempo.

Data questa assunzione, che ritengo incontrovertibile, osserviamo qualche altro aspetto dello scenario demografico italiano.

La speranza di vita continua a crescere, di anno in anno. Senza fare confronti troppo lontani nel tempo nel 2008 l’aspettativa di vita in media era di 81.7 anni e nel 2018 di 83.4 anni. In dieci anni si può ambire a vivere quasi due anni in più!

Quindi da questo trend vediamo che si vive di più e si invecchia con più semplicità.

Quindi, se si invecchia di più, possiamo dire che, per esempio, tanti dei nati nel 1964 potranno ambire a diventare nonni.

A questo punto introduciamo l’elemento più variabile in un andamento demografico. La variabile su cui la politica può agire per far variare l’andamento demografico. La fertilità. Abbiamo detto che nel prossimo futuro avremo tantissimi nonni quindi possiamo chiederci se nello stesso orizzonte temporale prevediamo di fare abbastanza nipoti per tenere compagnia a questo esercito di nonni ultra ottantenni.

Purtroppo no, guardando al recente passato vediamo che nascono pochissimi bambini e ne nascono sempre di meno. Infatti se osserviamo l’andamento del tasso di fertilità ci accorgiamo che in 10 anni è sceso dell’11%, passando da 1.45 a 1.29 figli medi per donna. Questo significa che facciamo sempre meno figli! Questo non è un andamento incontrovertibile come la crescita dei neonati del 1964 perché la natalità è una variabile su cui si può agire, sostenendo le famiglie per esempio, ed eventuali azioni politiche spiegano i risultati anche nel breve periodo.

Quindi dato l’aumento degli anziani e la diminuzione dei neonati sembrerebbe proprio che la popolazione italiana stia invecchiando.

A conferma di questa tesi possiamo osservare il trend della quota percentuale degli ultra ottantenni in italia e vediamo un evidente trend crescente. In dieci anni gli ultra ottantenni da essere il 5.5% della popolazioni nel 2008 sono diventati il 7.2% nel 2018.

Concludendo questa premessa possiamo affermare che siamo una popolazione anziana e che invecchia di anno in anno. Questo non dovrebbe stupirci dato che i dati mostrano da anni e in modo evidente questo andamento. La demografia si muove lentamente. Conosciamo in modo abbastanza certo il corso della vita dei già nati. La grande variabile su cui si può agire è il numero dei nuovi nati perché politiche importanti volte a sostenere la famiglia potrebbero far cambiare rapidamente il tasso di fertilità della popolazione.

Tutta questa premessa per arrivare ad una conclusione.

Il numero di anziani cresce di anno in anno e quelli che consideriamo anziani hanno di anno in anno un’età più avanzata.

Questa è senz’altro una bella notizia ma ci costringe a fare una osservazione più profonda.

Più anziani e più ultraottantenni significa, purtroppo, anche un’incidenza più grande di malattie gravi che talvolta possono condurre alla perdita dell’autosufficienza.

Inoltre il progresso scientifico permette, per disgrazia o per fortuna, ai malati non autosufficienti di vivere molti anni dall’insorgere della non autosufficienza.

Un dato, nel 2019 erano 4 milioni le famiglie con un familiare non autosufficiente.

L’anno scorso 4 milioni di famiglie avevano un familiare non autosufficiente, cosa significa? Di cosa parliamo effettivamente? 

Parliamo dei nostri nonni (lo scrivente ha 26 anni), dei nostri nonni che in età avanzata diventano, per sventurati motivi, non autosufficienti cioè non riescono più a svolgere autonomamente 3 delle 4 attività elementari: mangiare, camminare, lavarsi e vestirsi.

I nostri nonni non autosufficienti oggi sono aiutati da nuclei familiari numerosi e uniti. Sono aiutati dalle loro pensioni e dai redditi dei figli. Sono aiutati dal welfare state che, anche se si sta contraendo, riesce ancora a dare una mano. In tale scenario, una non autosufficienza è comunque una catastrofe dal punto di vista umano ed economico. Senza dubbio.

La non autosufficienza è faticosa e dispendiosa per il malato e per i cari. Curare il caro non autosufficiente a casa è molto impegnativo. Basti pensare ai costi per una badante che deve accudire il malato o per l’infermiera che lo assiste clinicamente.

Ora ripensiamo alla lunga premessa fatta sullo scenario demografico italiano e sforziamoci a pensare cosa accadrà quando lo scrivente sarà anziano e diventerà non autosufficiente o ancora prima quando i neonati nel 1964, i miei genitori, diventeranno anziani. 

Presumibilmente, nel prossimo futuro ci saranno molti più anziani che potrebbero diventare non autosufficienti ma che in media avranno meno figli di quelli che avevano le generazioni precedenti. Le famiglie saranno meno numerose e meno unite (penso semplicemente al fatto che oggi per lavoro ci si sposta spesso dal luogo di nascita e quindi dalla famiglia). Le pensioni pubbliche saranno misere. Il welfare state striminzito. In questo scenario ben peggiore di quello descritto precedentemente una non autosufficienza sarà inimmaginabilmente costosa e lo sarà sempre di più col passare delle generazioni.

Il costo sociale che le non autosufficienze provocheranno è una priorità, oggi. Probabilmente era una priorità già ieri. Dobbiamo prendere necessariamente le dovute precauzioni. 

Una precauzione potrebbe essere una copertura assicurativa già ampiamente diffusa oltralpe, la Long Term Care.

Con Long Term Care intendo una copertura che copre economicamente, per un lungo periodo, il rischio di diventare non autosufficienti, per esempio garantendo una rendita vitalizia in caso di insorgenza della non autosufficienza. Questa soluzione potrebbe aiutare il malato e la sua famiglia a far fronte agli innumerevoli costi che la sventurata condizione impone.

Questa copertura si attiva quando il soggetto assicurato diventa non autosufficiente quando cioè non riesce autonomamente a badare a 3 delle 4 attività elementari: mangiare, camminare, lavarsi e vestirsi. Questa è solamente una delle definizioni di non autosufficienza, ce ne sono molte altre più precise e complesse ma questa è sicuramente una delle più chiare e semplici.

In Italia la Long Term Care è una copertura che conosciamo poco, poco diffusa e con un nome complicato. Nonostante protegga da un rischio di cui purtroppo sempre più famiglie stanno conoscendo a proprie spese la gravosità.

In Germania e in Francia, per esempio, questo tipo di copertura è già ampiamente diffusa ed è obbligatoria. Perché obbligatoria? Perché ci si è resi consapevoli che il costo sociale di un autosufficienza è enorme, soprattutto in un contesto demografico non in equilibrio. 

Se ora decidessimo di informarci a riguardo magari andando a fare qualche preventivo, nei pochi istituti di credito e assicurazioni che offrono tale garanzia, ci accorgeremo tristemente di un fatto: la Long Term Care è molto costosa (circa 700 euro l’anno) e viene offerta soltanto a persone completamente in salute.

Questo significa che oggi sono assicurabili soltanto le poche persone che conoscono questa copertura. Inoltre dati i costi e le sue caratteristiche, dei pochi che la conoscono risultano assicurabili soltanto le persone facoltose ed in salute: probabilmente le persone che meno hanno bisogno di questo tipo di copertura.

L’opportunità, secondo lo scrivente, è di offrire la possibilità di assicurare collettivamente il rischio di diventare non autosufficienti. L’effetto mutualistico amplierà enormemente la platea assicurabile e diminuirà i costi.

Con effetto mutualistico intendo la condivisione del rischio tra la collettività che sottoscrive la copertura.

La proposta che avanzo in questa sede è quella di iniziare ad offrire tale copertura in forma collettiva. Nel prossimo futuro può essere necessario anche dovere sottoscrivere la Long Term Care in modo obbligatorio, per esempio a livello regionale. In questo modo il costo della garanzia scenderebbe tantissimo, diventando accessibile a tutti. 

Collettivizzando il rischio il costo puro della garanzia sarebbe di pochi euro l’anno.

Oggi non accade perché le compagnie assicurative private hanno l’obiettivo di massimizzare il profitto minimizzando i rischi, come faremmo noi d’altronde se dovessimo gestire la nostra compagnia assicurativa. Quindi succede quello che sta succedendo oggi in Italia: la Long Term Care è una copertura sconosciuta, poche assicurazioni la offrono, ed offerta ad una platea molto ridotta, perché costosa e selettiva.

Lo Stato dovrebbe però avere a cuore la salute pubblica e impegnarsi a rimediare al costo sociale che le non autosufficienze imporranno.

Purtroppo sempre più persone stanno conoscendo il rischio di diventare non autosufficienti ed è importante, fondamentale, trovare il modo di coprire questo rischio. Offrire la possibilità di assicurare collettivamente il rischio di diventare non autosufficienti è una possibile soluzione: rende il costo irrisorio e allarga enormemente la platea assicurabile.

Concludo ribadendo che è necessario creare consapevolezza sul tema e dare l’opportunità di assicurare collettivamente il rischio di diventare non autosufficienti garantendo così la riduzione dei costi, l’ampliamento della platea assicurabile e la gestione di un futuro costo sociale.

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Cass. civ., sez. II, 15 giugno 2020, n. 11481, sull’irrogazione di sanzioni nei confronti del direttore generale di un istituto di credito https://www.iusinitinere.it/cass-civ-sez-ii-15-giugno-2020-n-11481-sullirrogazione-di-sanzioni-nei-confronti-del-direttore-generale-di-un-istituto-di-credito-30573 https://www.iusinitinere.it/cass-civ-sez-ii-15-giugno-2020-n-11481-sullirrogazione-di-sanzioni-nei-confronti-del-direttore-generale-di-un-istituto-di-credito-30573#disqus_thread Tue, 22 Sep 2020 06:55:09 +0000 https://www.iusinitinere.it/?p=30573

commento breve a cura di Stefania Azzolino

Nella sentenza qui in esame la Suprema Corte ha statuito in relazione all’irrogazione da parte di Banca d’Italia, di sanzioni nei confronti del direttore generale di un intermediario finanziario, nella specie istituto di credito, a fronte di carenza <<nell’organizzazione e nei controlli in materia di Trasparenza e di correttezza delle relazioni con la clientela>>, secondo quanto previsto dai disposti 53 e 67 del t.u.b.

Il direttore generale, in qualità di ricorrente, ha lamentato dinanzi alla Corte di Cassazione la natura sostanzialmente penale delle sanzioni a lui irrogate (artt. 144 e 145 del t.u.b.), argomentando quindi in favore della necessità di dar luogo all’applicazione delle garanzie sostanziali e processuali previste dal quadro normativo penale.

A fronte di tale obiezione, la Suprema Corte ha rilevato come le garanzie del giusto processo, così come previste e disciplinate dall’art. 6 della CEDU, non vengono specificamente in rilievo in relazione a procedimenti sanzionatori, neppure qualora essi si presentino per essere sostanzialmente penali. La disposizione appena qui richiamata, ha quale ratio quella di affidare la tutela del soggetto nei cui confronti viene applicata la sanzione, ad una fase ex ante dell’irrogazione stessa, avente natura amministrativa, ovvero ad una fase ex post, mediante il coinvolgimento dell’Autorità Giudiziaria, la quale verrà investita di un potere di sindacato pieno e di poteri rinnovatori con cui potrà sostituire la propria determinazione in luogo della sanzione irrogata da Banca d’Italia.

In tal senso la Corte argomentando ad abundantiam, rileva che le garanzie costituzionalmente previste ex artt. 24 e 111 Cost., vengano in rilievo soltanto in procedimenti giurisdizionali e non in procedimenti di natura peculiarmente amministrativa, nemmeno qualora si disquisisca su di un diritto soggettivo (il che varrebbe quindi ad escludere la non piena equiparazione tra il processo penale e il procedimento amministrativo).

Nella specie, la Cassazione esclude che il procedimento amministrativo ivi oggetto di riesame possa raffigurarsi come illegittimo, potendosi configurare la possibilità, all’esito dello stesso, di adire il Giudice dando luogo così ad un sindacato giurisdizionale pieno e tendenzialmente sostitutivo. A questo rilievo si affianca poi l’impossibilità di ritenere integrata una violazione dell’art. 24 della l. 262/2005, posto che essa non prevede la conformazione del procedimento sanzionatorio al processo (penale) in senso stretto: il principio del contraddittorio risulterà rispettato laddove vi sia la possibilità di produrre memorie scritte e documenti e non soltanto “con la partecipazione orale in sede decisoria”. Il diritto di difesa invece, sarà “efficacemente garantito dalla notifica della comunicazione di avvio del procedimento, dalla contestazione circostanziata e dalla facoltà di controdedurre e di essere ascoltato, nonché dall’accesso alle prove” (Cass. 19219/2016; Cass. 4755/2016; Cass. 25141/2015).

Per quanto concerne il materiale probatorio, la decisione in esame pone al centro il verbale ispettivo della Banca d’Italia. In particolare, ne viene richiamato il valore probatorio che:

  • In primo luogo, ha efficacia di prova legale (art. 2700 Cod.Civ.) in relazione ai fatti che sono in esso attestati e che vengono riconosciuti come avvenuti alla presenza del pubblico ufficiale accertatore ovvero da lui compiuti o conosciuti senza margine di apprezzamento;
  • In secondo luogo, fa fede sino a che non venga fornita prova contraria in ordine alla veridicità sostanziale delle dichiarazioni rese dalle parti e dai terzi;
  • In terzo luogo, comporta per tutti gli altri elementi probatori, che questi vengano valutati dal Giudice liberamente e nel quadro complessivo dell’istruzione condotta.

Nel caso in esame, il Giudice di appello prima, e la Suprema corte poi, hanno verificato come i verbali di Banca d’Italia risultassero dotati di un alto grado di attendibilità, atteso che i fatti costitutivi in essi puntualmente indicati, non sono stati smentiti dal ricorrente (il quale si è limitato alla contestazione concernente la violazione del diritto di difesa per mancanza di documentazione ai fini delle controdeduzioni).

 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

PUBBLICITÀ

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SAN GIORGIO Maria Rosaria – Presidente –

Dott. PICARONI Elisa – Consigliere –

Dott. ABETE Luigi – Consigliere –

Dott. DE MARZO Giuseppe – Consigliere –

Dott. VARRONE Luca – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:


SENTENZA


sul ricorso 3309/2018 proposto da:

V.A., rappresentato e difeso dagli avvocati LUISELLA MARIA

BARBERO, ALBERTO ANELLI e GIOVANNI ALESSANDRO SAGRAMOSO;

– ricorrente –

contro

BANCA D’ITALIA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA NAZIONALE, 91

C/O SERVIZIO CONSULENZA LEGALE DELLA BANCA D’ITALIA, presso lo

studio dell’avvocato DONATELLA LA LICATA, che la rappresenta e

difende unitamente all’avvocato DONATO MESSINEO;

– controricorrente –

avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositato il

22/06/2017;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

14/11/2019 dal Consigliere Dott. LUCA VARRONE;

Udito il P.G. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

ALESSANDRO PEPE che ha concluso per il rigetto del ricorso;


Uditi gli Avvocati ALBERTO ANELLI e DONATO MESSINEO.



FATTI DI CAUSA


1. La Banca d’Italia, all’esito di accertamenti ispettivi condotti dal 27 settembre 2012 al 18 gennaio 2013 con provvedimento numero 123397 del 2014 irrogava ad V.A., nella sua qualità di ex direttore generale di Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A., la sanzione di Euro 78.000 per carenze nell’organizzazione e nei controlli in materia di trasparenza e di correttezza delle relazioni con la clientela (D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 53, comma 1, lett. b) e d) e art. 67 comma 1, lett. b) e d)).

2. V.A. proponeva opposizione avverso tale provvedimento dinanzi la Corte d’Appello di Firenze e, a seguito della declaratoria di incompetenza, riassumeva il giudizio dinanzi la Corte d’Appello di Roma.

3. La Corte d’Appello di Roma, nel rigettare l’opposizione, riteneva, in primo luogo, infondata l’eccezione di tardività della memoria depositata dalla Banca d’Italia il 3 settembre 2014, in quanto il termine fissato nel decreto della Corte che aveva disposto la comparizione delle parti non aveva carattere perentorio e non era fissato a pena di decadenza, in coerenza con la disciplina che connota lo speciale procedimento di opposizione, come regolato dal D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 145.

Peraltro, la memoria contenente le difese della Banca d’Italia era in ogni caso intervenuta nel termine assegnato dalla Corte e, dunque, era tempestiva a nulla rilevando che vi era stato già un primo atto di costituzione di contenuto sintetico.

3.1 La Corte d’Appello riteneva infondato anche il motivo di opposizione relativo alla mancanza di motivazione del provvedimento sanzionatorio per avere il direttorio fatto rinvio a quanto ritenuto dalla commissione per l’esame delle irregolarità (di seguito CEI), nonostante che il verbale di tale riunione non fosse stato notificato all’opponente.

Secondo la Corte, il provvedimento sanzionatorio era stato notificato con allegata la proposta che, a sua volta, riportava interamente il contenuto del suddetto verbale della CEI sulla correttezza delle relazioni con la clientela. Non vi era stato, quindi, alcun vulnus al diritto di difesa del V. e, in ogni caso, nulla vietava la motivazione per relationem tanto più che, ai sensi dell’art. 24 della L. n. 262 del 2005, i provvedimenti devono essere motivati “in relazione alle risultanze dell’istruttoria”.

3.2 Infondate dovevano ritenersi anche le doglianze relative alla violazione delle norme in tema di giusto processo, diritto di difesa e contraddittorio, di cui agli artt. 24 e 111 Cost., e all’art. 6, comma 1, CEDU. Doveva ribadirsi la differenza tra il procedimento sanzionatorio amministrativo e quello giurisdizionale, essendo sufficiente, ai sensi del citato art. 6 CEDU, per l’incolpato poter sottoporre la questione della fondatezza dell’accusa ad un organo indipendente ed imparziale dotato di piena giurisdizione. Peraltro, le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla Banca d’Italia, ai sensi dell’art. 144 TUB, per carenze nell’organizzazione e nei controlli interni non erano equiparabili quanto a tipologia, severità, incidenza patrimoniale e personale, a quelle erogate dalla Consob, ai sensi dell’art. 187 ter TUF, per manipolazione del mercato, sicchè esse non avevano natura sostanzialmente penale, nè ponevano un problema di compatibilità con le garanzie riservate ai processi penali dall’art. 6 CEDU.


Dunque, doveva ritenersi che nel procedimento era stato assicurato il contraddittorio e la piena conoscenza degli atti istruttori, essendo state trasmesse al direttorio le difese degli incolpati e anche i verbali delle dichiarazioni rilasciate.

3.3 Doveva rigettarsi anche il terzo motivo di opposizione relativo alla genericità delle censure. Sin dalla lettera di contestazione degli addebiti notificata all’opponente erano descritte specifiche violazioni con l’indicazione delle norme violate. Non vi era alcuna genericità e indeterminatezza delle censure stante l’esaustività, tanto della lettera di contestazione, quanto della proposta sanzionatoria, atti entrambi richiamati dalla delibera impugnata anche se per relationem. Le condotte addebitate, peraltro, non erano rappresentate da singoli specifici atti, ma da un complesso di omissioni e di inadeguatezze organizzative rilevanti rispetto alla normativa di settore.

3.4 Infondata era anche la censura relativa all’inversione dell’onere della prova per avere ritenuto che il V. non avesse controdedotto nulla rispetto ai singoli rilievi ispettivi, in sostanza non smentendo la fondatezza degli stessi.

La Corte d’Appello riportava testualmente i singoli rilievi emersi dal verbale ispettivo dai quali era emersa l’impossibilità di ricostruire i criteri seguiti per l’innalzamento dei tassi, il calcolo di tali incrementi senza verifica dell’effettivo peggioramento del rating della clientela e senza distinzione delle forme tecniche, l’assenza dei legami tra le iniziative relative al corrispettivo accordato e l’aumento dei costi effettivamente sostenuti dalla banca, l’introduzione di un tasso maggiorato non previsto contrattualmente sugli anticipi scaduti e non rimborsati (rilievo 6), l’applicazione di addebiti di spese di liquidazione e tenuta conto contrattualmente non previste (rilievo n. 8), difformità tra le condizioni contrattualmente previste e quelle applicate, incongruità tra documenti di sintesi e foglio informativo, parziale compilazione dei contratti, mancata archiviazione attestante l’avvenuta consegna della documentazione di trasparenza (rilievo n. 9). Tali accertamenti ispettivi, in quanto svolti dalla massima autorità di vigilanza nell’ambito della gestione dell’attività creditizia, dotata di alta specializzazione tecnica e investita di una pubblica funzione a tutela dell’interesse pubblico, pur se non assistiti da una presunzione di assoluta incontrovertibilità, erano caratterizzati da un elevato grado di attendibilità conoscitiva, per superare il quale l’opponente doveva essere in grado di fornire argomentazioni tecniche puntuali, non potendosi limitare a critiche generiche ed a podittiche.


Il V. non aveva controdedotto in ordine alle contestazioni, trincerandosi dietro l’impossibilità di esercizio del diritto di difesa, essendo cessato il rapporto con MPS e non disponendo più della documentazione aziendale necessaria per difendersi e controdedurre.

Tale assunto non assumeva alcuna rilevanza, ben potendo il V. acquisire o visionare tutta la documentazione da lui ritenuta rilevante rispetto ai fatti addebitati mentre erano sicuramente a lui imputabili le carenze organizzative riscontrate nella proposta sanzionatoria.

3.5 Infondata era anche la censura relativa alla violazione della L. n. 689 del 1981, art. 3, con riferimento all’elemento soggettivo.

Nella consolidata interpretazione giurisprudenziale tale norma prevedeva una presunzione relativa di colpa, riservando all’incolpato l’onere di dimostrare di aver agito senza colpa. Ne conseguiva che l’accertamento dei fatti nella loro oggettività e la riconduzione degli stessi agli incolpati esauriva qualsiasi dimostrazione circa l’elemento psicologico, fatta salva la prova contraria di aver adempiuto ai propri obblighi, prova incombente sugli incolpati. Di conseguenza, in mancanza di prova contraria, che spettava al soggetto sanzionato fornire ex art. 2697 c.c., la sanzione era del tutto legittima.

3.6 Infine, in ordine all’entità della sanzione irrogata, essa risultava congrua con riferimento agli indicati criteri di commisurazione utilizzati, peraltro, il giudice dell’opposizione investito della questione relativa alla congruità della sanzione non era chiamato a controllare la motivazione dell’atto ma a determinare la sanzione mediante diretta applicazione dei criteri stabiliti dalla L. n. 689 del 1981, art. 11. In conclusione, la quantificazione della sanzione doveva ritenersi congrua, fondata su parametri di valutazione del tutto condivisibili, sufficientemente specifici e in linea con la L. n. 689 del 1981.


4. V.A. ha proposto ricorso per cassazione avverso la suddetta sentenza sulla base di sei motivi.

5. Banca d’Italia si è costituita con controricorso.

6. Entrambe le parti, con memorie depositate in prossimità dell’udienza, hanno insistito nelle rispettive richieste.

Diritto


RAGIONI DELLA DECISIONE



1. Il primo motivo di ricorso è così rubricato: violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 145, della L. n. 689 del 1981, art. 23, e del D.Lgs. n. 150 del 2011, artt. 4 e 6. Violazione degli artt. 166,167,347,416 e 436 c.p.c.. Violazione e falsa applicazione degli artt. 50,152,153 e 154 c.p.c.. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 111 Cost.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c., e art. 2697 c.c..

Il ricorrente lamenta l’erroneità della decisione della Corte d’Appello di Roma che ha respinto le eccezioni di tardività del deposito della memoria del 2 settembre 2014 della Banca d’Italia formulate nella memoria di replica del 14 settembre 2014, e poi ribadite nella comparsa di riassunzione del procedimento di opposizione a seguito della declaratoria di incompetenza della Corte d’Appello di Firenze.


Il ricorrente afferma che la costituzione in giudizio non è una fattispecie a formazione progressiva nella quale una parte può depositare molteplici scritti difensivi a più riprese con le quali articolare le proprie deduzioni. Tutte le disposizioni che disciplinano la costituzione del convenuto, infatti, stabiliscono che nel primo scritto difensivo questi deve proporre tutte le sue difese, prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intenda valersi e i documenti che offre in comunicazione. Colui che è convenuto in giudizio dinanzi a un giudice territorialmente incompetente non può costituirsi in giudizio al solo fine di chiedere la declaratoria di incompetenza e poi effettuare una seconda costituzione in occasione della quale proporre le proprie difese e articolare i propri mezzi istruttori.

Dunque, la Banca d’Italia, depositando il proprio atto di costituzione, aveva consumato interamente le facoltà esercitabili con il suo primo atto difensivo.

La Corte d’Appello ha posto in essere, secondo il ricorrente, una grave violazione degli artt. 3 e 111 Cost., giacchè ha creato una palese ed ingiustificata disparità di trattamento tra l’attore e il convenuto.

La Banca d’Italia r in ossequio al termine assegnatole dal Presidente della Corte d’Appello di Firenze con decreto del 29 maggio 2014, avrebbe dovuto depositare la sua memoria e i documenti allegati entro e non oltre il 22 luglio 2014, mentre aveva ottemperato con una breve memoria solo il 3 settembre 2014. Il ricorrente evidenzia l’erroneità dell’affermazione circa la flessibilità che connota il procedimento di opposizione formulata dalla Corte d’Appello nel decreto impugnato, richiamando l’art. 145 TUB secondo cui la Corte d’Appello deve fissare il termine per la presentazione di memorie e documenti. Infatti, tali termini erano sono stati fissati dal presidente della Corte d’Appello di Firenze con il suddetto decreto. Non sarebbe condivisibile neanche l’assunto della Corte d’Appello, secondo il quale, il termine è ordinatorio e dunque non è a pena di decadenza. A tal proposito il ricorrente richiama la giurisprudenza delle sezioni unite che hanno stabilito che anche in presenza di un termine ordinatorio affinchè questo possa essere prorogato è necessario che vi sia una richiesta in tal senso prima della sua scadenza, e una volta scaduto senza tale richiesta si determina il venir meno del potere di compiere l’atto con conseguenze analoghe a quelle ricollegabili al decorrere di un termine perentorio.


Dunque, tutte le contestazioni svolte da Banca d’Italia nella memoria depositata, avrebbero dovuto ritenersi tardive e inammissibili al pari dei documenti con essa prodotti in giudizio. Invece, la Corte d’Appello aveva posto a base della decisione tali atti e documenti, in tal modo incorrendo anche nella violazione dell’art. 115 c.p.c., e art. 2697 c.c., perchè, anzichè ritenere pacifici i fatti dedotti dal ricorrente e non contestati dalla Banca d’Italia, avrebbe dovuto ritenere non assolto l’onere probatorio gravante sull’autorità di vigilanza di dimostrare gli elementi costitutivi della pretesa avanzata nei confronti del sanzionato.

Peraltro, un’ulteriore violazione di legge si era determinata nel ritenere che, in ogni caso, il rispetto del termine del 15 maggio assegnato con decreto del presidente del 15 gennaio 2015 era idoneo a sanare ogni eventuale decadenza.

Infatti, è principio assolutamente pacifico quello secondo il quale la riassunzione del giudizio dinanzi al giudice dichiarato competente a seguito della dichiarazione di incompetenza del primo giudicante non determina l’instaurazione di un nuovo giudizio ma, ai sensi dell’art. 50 c.p.c., la prosecuzione del giudizio originario, pertanto, essendo il giudizio dinanzi la Corte d’Appello di Roma la prosecuzione di quello promosso dinanzi la Corte d’Appello di Firenze le decadenze processuali formatesi in quest’ultimo non potevano essere sanate, permanendo gli effetti processuali e sostanziali e le preclusioni maturate.


1.2 Il primo motivo di ricorso è in parte infondato in parte inammissibile.

La censura di violazione degli artt. 3 e 111 Cost., per avere la decisione della Corte d’Appello creato una palese ed ingiustificata disparità di trattamento tra l’attore del convenuto è manifestamente inammissibile.

La violazione delle norme costituzionali non può essere prospettata direttamente come motivo di ricorso per cassazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in quanto il contrasto tra la decisione impugnata e i parametri costituzionali, realizzandosi sempre per il tramite dell’applicazione di una norma di legge, deve essere portato ad emersione mediante l’eccezione di illegittimità costituzionale della norma applicata (Sez. 5, Ord. n. 15879 del 2018).

Ciò premesso deve evidenziarsi che la memoria della Banca d’Italia è stata tempestiva, in quanto depositata entro il termine assegnato dalla Corte d’Appello di Roma a nulla rilevando il termine dato dalla Corte d’Appello di Firenze prima della declaratoria di incompetenza.

Inoltre, non assume alcuna rilevanza che prima della memoria vi sia stato un altro atto di costituzione, in quanto con tale atto non si era consumato il potere di esercitare tutti i diritti propri della parte fino all’esaurirsi del termine previsto dalla legge o dal Giudice, anche in ragione del fatto che il primo atto difensivo aveva essenzialmente assolto, per il suo carattere generico, ad una non equivoca funzione di mera costituzione e non di approntamento delle difese.


Infine, ferma restando la tempestività dell’attività processuale svolta dalla Banca d’Italia (memoria e produzione documentale), giova ribadire che, con riferimento alla memoria di costituzione, trattandosi di mero atto difensivo, non vi sarebbe stata alcuna preclusione alla sua ammissibilità, anche perchè il procedimento si era svolto nelle forme dell’udienza pubblica e le medesime difese erano state o avrebbero potuto essere svolte nel corso della discussione.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, infatti, si può vantare un diritto al rispetto delle regole del processo solo se, in dipendenza della loro violazione (violazione come si è detto nella specie non realizzata), ne derivi un concreto pregiudizio (Sez. 3, Sent. n. 3432 del 2016).

La violazione di norme processuali può costituire motivo idoneo di ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4, solo quando abbia influito in modo determinante sul contenuto della decisione di merito, ovvero allorchè quest’ultima – in assenza di tale vizio – non sarebbe stata resa nel senso in cui lo è stata (Sez. 3, Sent. n. 22978 del 2015).

Con riferimento alla documentazione premesso che lo stesso ricorrente afferma con il terzo motivo, di seguito riportato, che nessuna documentazione era stata prodotta in giudizio oltre al verbale ispettivo, deve richiamarsi la giurisprudenza di questa Corte secondo la quale nei giudizi di opposizione a sanzioni amministrative: “la produzione di documenti da parte dell’Autorità opposta, può intervenire anche nel corso del giudizio, non avendo il termine relativo natura perentoria, e indipendentemente dalla costituzione della predetta autorità o dalla comparizione della medesima, senza che venga perciò in considerazione il disposto dell’art. 87 disp. att. c.p.c. che contempla (regolandone le modalità) la diversa ipotesi di documenti offerti in comunicazione alle parti dopo la costituzione” (Sez. 1, Sent. n. 14016 del 2002).


Infine, deve richiamarsi anche l’orientamento consolidato secondo cui: “In tema di opposizione a sanzione amministrativa, grava sull’amministrazione opponente l’onere di provare gli elementi costitutivi dell’illecito, ma la sua inerzia processuale non determina l’automatico accertamento dell’infondatezza della trasgressione, poichè il giudice, chiamato alla ricostruzione dell’intero rapporto sanzionatorio e non soltanto alla valutazione di legittimità del provvedimento irrogativo della sanzione, può sopperirvi sia valutando i documenti già acquisiti sia disponendo d’ufficio i mezzi di prova ritenuti necessari” (Sez. 2, Ord. n. 24691 del 2018).

2. Il secondo motivo di ricorso è così rubricato: violazione degli artt. 24,25,97 e 111 Cost. Violazione del D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 144, violazione della L. n. 262 del 2005, art. 24. Violazione dell’art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo.

Il ricorrente lamenta che il decreto della Corte d’Appello di Roma, nel respingere il suo quinto motivo di opposizione, ha fatto proprio un orientamento giurisprudenziale della Cassazione secondo il quale il principio del contraddittorio e della distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie previsti dalla L. n. 262 del 2005, art. 24, impone solo che agli incolpati sia trasmessa la contestazione degli addebiti e non prevede che gli stessi siano ascoltati durante la discussione orale, essendo sufficienti le loro difese scritte. Secondo tale orientamento, le garanzie previste dagli artt. 24 e 111 Cost., non trovano applicazione nei procedimenti sanzionatori amministrativi ma solo in quelli formalmente giurisdizionali e la sanzione pecuniaria ex art. 144 TUB non presenta, alla stregua della giurisprudenza della Corte dei Diritti dell’Uomo, un carattere di afflittività tale da essere equiparabile, per tipologia severità ed idoneità di incidere nella sfera patrimoniale e personale alla sanzione penale anche perchè non accompagnata da sanzioni di natura accessoria.


Il ricorrente, invece, ritiene erronea la negazione della natura sostanzialmente penale alla sanzione prevista dall’art. 144 TUB in ragione sia dell’entità della pena pecuniaria prevista, sia della sua comparazione con quella di cui all’art. 187 ter TUF, sia in virtù di altri indici rivelatori della sua natura punitiva.

Sulla base di tale premessa il ricorrente afferma che l’equiparazione fra sanzioni dichiaratamente penali e sanzioni solo sostanzialmente penali non può essere limitata al solo diritto sostanziale ma deve riguardare anche quello processuale e dunque comportare l’applicazione di tutte le garanzie ivi previste.

2.1 Il secondo motivo è infondato.

Preliminarmente deve affermarsi l’inammissibilità delle censure di diretta violazione degli artt. 24,25,97 e 111 Cost..

Si è già detto, infatti che la violazione delle norme costituzionali non può essere prospettata direttamente come motivo di ricorso per cassazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in quanto il contrasto tra la decisione impugnata e i parametri costituzionali, realizzandosi sempre per il tramite dell’applicazione di una norma di legge, deve essere portato ad emersione mediante l’eccezione di illegittimità costituzionale della norma applicata (Sez. 5, Ord. n. 15879 del 2018).


Inoltre, deve affermarsi l’infondatezza della interpretazione dell’art. 6 CEDU e della giurisprudenza della Corte dei diritti dell’Uomo sui procedimenti aventi ad oggetto sanzioni “sostanzialmente penali”. In tali procedimenti, infatti, non devono applicarsi le medesime garanzie processuali proprie dei procedimenti giurisdizionali aventi ad oggetto sanzioni penali.

La giurisprudenza consolidata di questa Corte ha affermato che: In tema di sanzioni che, pur qualificate come amministrative, abbiano natura sostanzialmente penale, la garanzia del giusto processo, ex art. 6 della CEDU, può essere realizzata, alternativamente, nella fase amministrativa – nel qual caso, una successiva fase giurisdizionale non sarebbe necessaria – ovvero mediante l’assoggettamento del provvedimento sanzionatorio – adottato in assenza di tali garanzie ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva ed attuato attraverso un procedimento conforme alle richiamate prescrizioni della Convenzione, il quale non ha l’effetto di sanare alcuna illegittimità originaria della fase amministrativa giacchè la stessa, sebbene non connotata dalle garanzie di cui al citato art. 6, è comunque rispettosa delle relative prescrizioni, per essere destinata a concludersi con un provvedimento suscettibile di controllo giurisdizionale. (Fattispecie in tema di sanzioni applicate dalla Consob all’esito del procedimento amministrativo previsto dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187 septies).

Le stesse Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 20935 del 2009 hanno affermato che i precetti costituzionali riguardanti il diritto di difesa (art. 24 Cost.) e il giusto processo (art. 111 Cost.) riguardano espressamente e solo il giudizio, ossia il procedimento giurisdizionale che si svolge avanti al giudice e non il procedimento amministrativo, ancorchè finalizzato all’emanazione di provvedimenti incidenti su diritti soggettivi; cosicchè l’incompleta equiparazione del procedimento amministrativo sanzionatorio a quello giurisdizionale non viola in alcun modo la Costituzione.


In sostanza, in continuità con la citata sentenza n. 8210 del 2016 di questa Sezione, deve affermarsi che – in materia di irrogazione di sanzioni che, pur qualificate come amministrative, abbiano, alla stregua dei criteri elaborati dalla Corte EDU, natura sostanzialmente penale – gli Stati possono scegliere se realizzare le garanzie del giusto processo di cui all’art. 6 della Convenzione EDU già nella fase amministrativa (nel qual caso, nella logica di tale Convenzione, una fase giurisdizionale non sarebbe nemmeno necessaria) o mediante l’assoggettamento del provvedimento sanzionatorio applicato dall’autorità amministrativa (all’esito di un procedimento non connotato da quelle garanzie) ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva, attuato attraverso un procedimento conforme alle prescrizioni dell’art. 6 della Convenzione. Nel secondo caso, non può ritenersi che il procedimento amministrativo sia illegittimo, in relazione ai parametri fissati dall’art. 6 della Convenzione, e che la successiva fase giurisdizionale determini una sorta di sanatoria di tale originaria illegittimità; al contrario, il procedimento amministrativo, pur non offrendo esso stesso le garanzie di cui all’art. 6 della Convenzione, risulta all’origine conforme alle prescrizioni di detto articolo, proprio perchè è destinato a concludersi con un provvedimento suscettibile di un sindacato giurisdizionale pieno, nell’ambito di un giudizio che assicura le garanzie del giusto processo.

Non sussiste, dunque, nessuna violazione del D.Lgs. n. 385 del 1993, artt. 144 e 145, e neanche il prospettato contrasto con l’art. 6, p. 1, della Convenzione EDU proprio in ragione di quanto sopra si è precisato: il procedimento sanzionatorio in esame non partecipa della natura giurisdizionale del processo, che è solo quello che si svolge davanti a un giudice (cfr., S.U. n. 4429/2014).


Quanto alla censura di violazione della L. n. 262 del 2005, art. 24, deve essere assicurata continuità alla consolidata giurisprudenza di questa Corte, la quale ha ampiamente chiarito che la norma citata non conforma il procedimento sanzionatorio qui in esame al modello del processo in senso tipico e stretto: 1) l’esercizio del contraddittorio non impone la partecipazione orale in sede decisoria, essendo il principio assicurato dalla possibilità di produrre difese scritte e documenti, nonchè i verbali delle rese dichiarazioni; 2) il diritto di difesa viene ampiamente assicurato dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, dalla contestazione circostanziata, dalla facoltà di controdedurre e di essere ascoltato, nonchè dall’accesso alle prove (cfr., ex multis, Cass. n. 19219/2016; n. 4725/2016; n. 25141/2015).

3. Il terzo motivo di ricorso è così rubricato: violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., dell’art. 2697 c.c., e della L. n. 689 del 1981, art. 23, e del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 6, comma 11.

A parere del ricorrente la Corte d’Appello di Roma ha fatto falsa applicazione delle norme in materia di oneri probatori e di valutazione delle prove in violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., e dell’art. 2697 c.c..

In particolare, la Corte d’Appello ha attribuito un valore probatorio al verbale ispettivo della Banca d’Italia mentre spetta all’organo amministrativo di provare i fatti costitutivi della pretesa sanzionatoria avanzata. I verbali ispettivi fanno fede solo dei fatti attestati nel verbale come avvenuti alla presenza del pubblico ufficiale o da lui compiuti mentre tale fede privilegiata non si estende alla veridicità del contenuto dei documenti che il verbalizzante assume di aver esaminato e, ancor meno, alle sue valutazioni.


La Corte d’Appello, invece, ha respinto l’opposizione, ritenendo sussistenti i presupposti per l’erogazione della sanzione unicamente sulla base di quanto scritto nel verbale ispettivo senza che lo stesso avesse alcun documento allegato.

La stessa Corte di Cassazione ha già affermato che i verbali redatti dai funzionari fanno fede fino a querela di falso solo dei fatti attestati in loro presenza, e il materiale raccolto dal verbalizzante deve essere liberamente apprezzato dal giudice che può valutarne l’importanza ai fini della prova ma non può addossare all’opponente l’onere di fornire la prova dell’insussistenza dei fatti a lui contestati.

Dunque, la Corte d’Appello avrebbe dovuto valutare il contenuto del verbale ispettivo in concorso con altri elementi probatori che nella specie mancavano del tutto non essendo allegato alcun altro documento.

Inoltre, il rilievo n. 8 del verbale ispettivo era stato formulato su circostanze apprese solo de relato; allo stesso modo il rilievo n. 9, formulato su circostanze di fatto che il verbalizzante aveva appreso in seguito ad ispezione di documenti neppure specificamente indicati.

La Corte d’Appello ha erroneamente ritenuto sussistenti i presupposti di fatto per l’irrogazione della sanzione, ritenendo sufficiente come fonte di prova il solo verbale ispettivo, allorquando a quest’ultimo non avrebbe potuto essere attribuito neppure il valore di presunzione semplice. Infatti, in nessun caso i fatti ivi accertati erano avvenuti in presenza del funzionario dell’autorità di vigilanza o erano stati da lui compiuti. In particolare a titolo esemplificativo per il rilievo numero sei e numero otto come già detto.


3.1 Il terzo motivo è infondato.

Quanto alla censura di violazione degli artt. 115 e 116, c.p.c. il ricorrente non indica alcun omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, in proposito deve richiamarsi il principio di diritto secondo il quale: “In tema di valutazione delle prove, il principio del libero convincimento, posto a fondamento degli artt. 115 e 116 c.p.c., opera interamente sul piano dell’apprezzamento di merito, insindacabile in sede di legittimità, sicchè la denuncia della violazione delle predette regole da parte del giudice del merito non configura un vizio di violazione o falsa applicazione di norme processuali, sussumibile nella fattispecie di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, bensì un errore di fatto, che deve essere censurato attraverso il corretto paradigma normativo del difetto di motivazione, e dunque nei limiti consentiti dall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, come riformulato dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54, conv., con modif., dalla L. n. 134 del 2012” (Sez. 3, Sent. n. 23940 del 2017).

Quanto alla violazione. Delll’art. 2697 c.c., e della L. n. 689 del 1981, art. 23, del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 6, comma 11, la pronuncia della Corte d’Appello di Roma è conforme agli orientamenti di questa Corte circa l’efficacia probatoria nei giudizi di opposizione a sanzioni amministrative dei verbali ispettivi.

Tali verbali hanno un triplice livello di attendibilità: a) sono assistiti da fede privilegiata, ai sensi dell’art. 2700 c.c., relativamente ai fatti attestati dal pubblico ufficiale come da lui compiuti o avvenuti in sua presenza o che abbia potuto conoscere senza alcun margine di apprezzamento o di percezione sensoriale, nonchè quanto alla provenienza del documento dallo stesso pubblico ufficiale ed alle dichiarazioni a lui rese; b) fanno fede fino a prova contraria quanto alla veridicità sostanziale delle dichiarazioni rese dalle parti o da terzi e dunque anche del contenuto di documenti formati dalla parte e/o da terzi; c) per tutti gli altri aspetti anche relativi all’esame della documentazione costituiscono comunque elemento di prova, che il giudice deve in ogni caso valutare, in concorso con gli altri elementi, potendo essere disattesi solo in caso di motivata intrinseca inattendibilità o di contrasto con altri elementi acquisiti nel giudizio, attesa la certezza, fino a querela di falso, che quei documenti sono comunque stati esaminati dall’agente verificatore.


Dalla lettura del decreto impugnato emerge che il giudice del merito ha scrutinato il contenuto dei verbali ispettivi apprezzandoli liberamente ed operando un complessivo esame delle risultanze istruttorie sulla scorta di una motivazione priva di contraddizioni, con l’esplicita affermazione che i suddetti verbali, pur non assistiti da una presunzione di assoluta incontrovertibilità, sono caratterizzati da un elevato grado di attendibilità conoscitiva. Peraltro, la Corte d’Appello ha anche evidenziato che il ricorrente non aveva fornito alcun elemento concreto che valesse a smentire quanto verificato dall’organo di vigilanza, trincerandosi dietro una presunta impossibilità di esercizio del proprio diritto di difesa perchè, essendo cessato il rapporto con MPS, non disponeva della documentazione aziendale necessaria per contro dedurre.

Nella specie, dunque, non si è realizzata alcuna inversione dell’onere della prova, in quanto i fatti contestati erano stati puntualmente accertati.

4. Il quarto motivo di ricorso è così rubricato: omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione fra le parti: la quantità marginale dei rapporti interessati dalle ritenute irregolarità.

Il ricorrente lamenta la violazione del principio di proporzionalità fra i fatti ascritti e la sanzione comminata.


Le asserite irregolarità infatti avevano riguardato una percentuale assolutamente esigua (meno del 6,5%), dei rapporti e a fronte di ciò sarebbe ingiustificato attribuire al ricorrente carenze qualificate come diffuse, sicchè anche sotto tale aspetto emergerebbe l’eccessività della sanzione. La Corte d’Appello avrebbe omesso l’esame di tali aspetti.

5. Il quinto motivo di ricorso è così rubricato: violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 145, e della L. n. 689 del 1981, art. 11.

Il ricorrente lamenta che la Corte d’Appello nel determinare la sanzione abbia fatto un generico riferimento alla L. n. 689 del 1981, art. 11, senza specificare le ragioni in base alle quali è giunta a determinare l’ammontare della sanzione concretamente irrogata.

5.1 Il quarto e il quinto motivo che, stante la loro evidente connessione possono essere trattati congiuntamente, sono infondati.

In primo luogo, deve evidenziarsi che il ricorrente con il quarto motivo, pur censurando formalmente l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, chiede in realtà un’inammissibile rivalutazione del giudizio operato dalla Corte di merito circa la gravità dei fatti accertati in relazione alla sanzione irrogata.

In tema di opposizione a sanzione amministrativa, nel caso di contestazione della misura della stessa, il giudice è autonomamente chiamato a controllarne la rispondenza alle previsioni di legge, senza essere soggetto a parametri fissi di proporzionalità correlati al numero ed alla consistenza degli addebiti, e può reputare congrua l’entità della sanzione inflitta in riferimento ad una molteplicità di incolpazioni anche qualora escluda l’esistenza di alcune di esse (Sez. 2, Sent. n. 6778 del 2015). Tale valutazione, una volta riscontrata l’astratta corrispondenza dei fatti contestati all’illecito amministrativo tipizzato, si sottrae al sindacato di legittimità, dovendo il Giudice di merito valutare la legittimità e congruità della sanzione inflitta, tenendo conto di ogni aspetto concreto della vicenda.


Infine, con riferimento al quinto motivo, deve evidenziarsi che esso si risolve in un’inammissibile censura sull’insufficienza della motivazione in ordine all’applicazione dei parametri di cui alla L. n. 689 del 1981, art. 11.

Nella specie, invece, la Corte d’Appello ha motivato sulle ragioni del rigetto del motivo di opposizione relativo alla quantificazione della sanzione.

In particolare la Corte d’Appello ha ritenuto, in conformità con la giurisprudenza di questa Corte, che nel procedimento di opposizione a sanzione amministrativa pecuniaria la motivazione dell’ordinanza-ingiunzione in ordine alla concreta determinazione della sanzione non assume rilievo, risolvendosi semplicemente nell’esposizione dei criteri seguiti dall’autorità ingiungente per pervenire alla liquidazione della somma pretesa e dall’altro che il giudice dell’opposizione, investito della questione relativa alla congruità della sanzione, non è chiamato propriamente a controllare la motivazione dell’atto sul punto, ma a determinare la sanzione applicando direttamente i criteri previsti dalla L. n. 689 del 1981, art. 11. Correttamente, pertanto, la Corte d’Appello ha escluso che l’adeguatezza della motivazione sull’entità della sanzione fosse determinante al fine di stabilire la legittimità o meno del provvedimento sanzionatorio e ha poi richiamato, sia pure solo genericamente, i parametri di cui al citato art. 11, al fine di confermare la congruità della sanzione irrogata dall’Autorità di vigilanza.


Tale motivazione, sia pure estremamente sintetica, è sufficiente ad integrare il minimum costituzionale non potendosi qualificare come inesistente o apparente.

Il Collegio, pertanto, intende dare continuità al seguente principio di diritto: “Nel procedimento di opposizione avverso le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate per violazione del TUB o del TUF, il giudice ha il potere discrezionale di quantificare l’entità della sanzione, entro i limiti edittali previsti, allo scopo di commisurarla all’effettiva gravità del fatto concreto, desumendola globalmente dai suoi elementi oggettivi e soggettivi, senza che sia tenuto a specificare i criteri seguiti, dovendosi escludere che la sua statuizione sia censurabile in sede di legittimità ove quei limiti siano stati rispettati e dalla motivazione emerga come, nella determinazione, si sia tenuto conto dei parametri previsti dalla L. n. 689 del 1981, art. 11”.

6. Il sesto motivo di ricorso è così rubricato: violazione e falsa applicazione del D.M. giustizia 10 marzo 2014, n. 55.

Nella liquidazione delle spese la Corte d’Appello non ha tenuto conto del fatto che il procedimento di opposizione rientra nell’ambito di quelli di volontaria giurisdizione e che la tabella allegata al decreto ministeriale citato per tali procedimenti prevede una somma inferiore che, anche aumentata del 80% ai sensi del D.M. n. 55 del 2014, art. 4, citato, non raggiunge la somma liquidata nel provvedimento impugnato.


9.1 Il motivo è infondato.

In tema di individuazione della natura contenziosa o di volontaria giurisdizione di un procedimento civile, ai fini della liquidazione delle spese di lite, ciò che rileva è l’oggetto del procedimento e la sua effettiva sostanza e natura. Nella specie, pertanto, deve affermarsi la natura contenziosa del giudizio che ha ad oggetto il provvedimento con il quale sono irrogate sanzioni amministrative, che si svolge in pieno contraddittorio tra le parti e che si conclude con un provvedimento il quale, pur con la forma del decreto motivato, ha natura sostanziale di sentenza ed è suscettibile di acquistare autorità di giudicato. Ne consegue che le spese di lite devono essere liquidate non già in base alla tabella n. 7 del D.M. n. 55 del 2014, del Ministero della Giustizia, concernente i procedimenti di volontaria giurisdizione, bensì a quella n. 12 del medesimo D.M. sui giudizi ordinari innanzi alla corte d’appello (Per un caso simile vedi Sez. 2, Sent. n. 10750 del 2019).

10. Il ricorso è rigettato.

11. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

12. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente principale di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale a norma dell’art. 1 bis, dello stesso art. 13, se dovuto.


PQM


La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che liquida in Euro 4.500 più 200 per esborsi;

ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente del contributo unificato previsto per il ricorso principale a norma dell’art. 1 bis, dello stesso art. 13, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Seconda Civile, il 14 novembre 2019.


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Il Codice di Condotta dell’Unione Europea contro l’incitamento all’odio online https://www.iusinitinere.it/il-codice-di-condotta-dellunione-europea-contro-lincitamento-allodio-online-30812 https://www.iusinitinere.it/il-codice-di-condotta-dellunione-europea-contro-lincitamento-allodio-online-30812#disqus_thread Mon, 21 Sep 2020 10:30:48 +0000 https://www.iusinitinere.it/?p=30812

È di poco tempo fa l’annuncio che TikTok, il noto social network di proprietà della software house cinese ByteDance, ha aderito al Codice di condotta per combattere l’incitamento all’odio online[1] emanato dalla Commissione Europea nel maggio del 2016 insieme alle principali aziende informatiche[2].

Una notizia di tale portata rappresenta certamente uno spunto per la comprensione di uno strumento non molto conosciuto ma che nonostante questo assolve una funzione estremamente importante e trova applicazione quotidiana.

Di uno strumento giuridico teso a contrastare l’hate speech (in inglese, letteralmente, discorso di odio, che è la formula con la quale si identifica l’incitamento all’odio online, perpetrato cioè attraverso i media digitali) si è iniziato a discutere a seguito del dilagare in Europa del terrorismo di matrice religiosa nel secondo decennio degli anni duemila, considerato quasi univocamente come la naturale conseguenza dello stesso hate speech[3].

È nell’ambito di queste congiunture sociopolitiche quindi che la Commissione si è attivata insieme alla principali piattaforme IT, elaborando uno strumento tendente comunque alla repressione di una qualsivoglia forma di incitamento all’odio online, non soltanto fondato su ragioni religiose.

Il fondamento e soprattutto lo scopo di tale strumento giuridico vanno ricercati nell’ambito di una decisione quadro[4], la 2008/913/GAI, emanata dal Consiglio dell’Unione Europea il 28 novembre del 2008. Si tratta di un atto attraverso il quale il Consiglio si prefissava l’obiettivo di arginare “talune forme di razzismo e xenofobia mediante il diritto penale” nazionale. Più nello specifico la decisione quadro invitava i singoli Stati nazionali ad adottare determinate leggi penali volte alla repressione di reati di stampo xenofobo e razzista specificamente indicati quali “l’istigazione pubblica alla violenza o all’odio nei confronti di un gruppo di persone, o di un suo membro, definito in riferimento alla razza, al colore, alla religione, all’ascendenza o all’origine nazionale o etnica” a cui si aggiungono “l’apologia, la negazione o la minimizzazione grossolana dei crimini di genocidio, dei crimini contro l’umanità e dei crimini di guerra”. Infine, la decisione quadro auspicava altresì che la motivazione razzista o xenofoba, all’origine della realizzazione di uno o più reati diversi da quelli indicati nella decisione stessa, assurgesse a circostanza aggravante della pena.

L’emanazione del Codice è dovuta allora alla necessità di arginare il fenomeno del pubblico incitamento all’odio non soltanto in una dimensione offline ma anche e soprattutto online, affiancando alle disposizioni penali nazionali recepenti la decisione quadro sopra esaminata nuovi e diversi strumenti.

Prima di analizzarne il contenuto è opportuno valutare la sua natura giuridica. Si tratta essenzialmente di un insieme di impegni e programmi d’azione che le aziende informatiche aderenti assumono al fine di contrastare il fenomeno dell’odio online ma che non presentano i caratteri dell’obbligatorietà o della vincolatività. Infatti, i codici di condotta emanati dall’UE possono pacificamente essere ricondotti nella categoria dei cosiddetti atti non previsti, vale a dire atti emanati da una o più istituzioni comunitarie che, nonostante questo, non rientrano nel novero indicato dall’articolo 288 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea[5] e per questo motivo privi di valore obbligatorio e improduttivi di un qualsivoglia effetto giuridico[6].

Per quanto riguarda il contenuto del Codice, le principali aziende informatiche premettono innanzitutto la volontà di tutelare e promuovere la libertà di espressione, anche quella avente ad oggetto informazioni o idee offensive ovvero in generale contrarie al sentimento comune[7]. Esse infatti, di concerto con la Commissione Europea, hanno assunto una serie di impegni aventi un’efficacia, anche preventiva, in relazione alle sole forme illegali di incitamento all’odio, ossia, sostanzialmente, quelle indicate nella decisione quadro prima esaminata.

In primo luogo, le aziende informatiche assumono un impegno informativo nei confronti degli utenti volto “a precisare che sono vietate la promozione dell’istigazione alla violenza e a comportamenti improntati all’odio”. Oltre a questo, le aziende si impegnano ad elaborare e attivare procedure di segnalazione di cui gli utenti facenti parte della community sono parte attiva. In altri termini, gli utenti sono chiamati a segnalare alla piattaforma che li “ospita” eventuali atteggiamenti razzisti o xenofobi di cui altri utenti si sono resi protagonisti. Entro 24 ore dalla segnalazione segue un’attività di esame della stessa realizzata da un team di soggetti a tal fine specializzati i quali sono chiamati a valutare se il contenuto segnalato violi le regole interne all’azienda (le cosiddette linee guida della community) ovvero le disposizioni penali nazionali adottate in fase di recepimento della decisione quadro. Qualora il contenuto segnalato effettivamente violi tali regole, l’azienda informatica si impegna a rimuoverlo ovvero a disabilitarne l’accesso in modo tale da non renderlo più visibile.

Come già anticipato, gli altri utenti svolgono un ruolo attivo essendo loro stessi tra i segnalatori dei contenuti inappropriati, per questo motivo il Codice ritiene opportuno promuovere presso gli utenti stessi una certa opera di educazione e di sensibilizzazione in merito ai contenuti non autorizzati così come un certo incoraggiamento nel segnalarli.  E tale opera diventa tanto più efficace in quanto le aziende informatiche si facciano promotrici di “narrazioni alternative indipendenti, di nuove idee e iniziative e di sostegno di programmi educativi che incoraggino il pensiero critico”.

Nel Codice non mancano poi disposizioni che promuovono la collaborazione tra le varie aziende informatiche, le quali sono chiamate a condividere le pratiche di segnalazione ed esame dei contenuti inappropriati, così come non mancano disposizioni incoraggianti la creazione di partenariati con le organizzazioni della società civile e le autorità nazionali e l’assunzione di impegni da parte della Commissione volti ad una più efficace attuazione delle disposizioni codicistiche.

Infine, le aziende informatiche e la Commissione convengono di riesaminare gli impegni assunti a scadenze regolari, valutandone anche l’impatto in concreto[8].

Si è detto che il Codice non ha un valore obbligatorio né vincolante, il che significa che l’adesione è del tutta volontaria, così come volontaria è l’applicazione degli impegni in esso cristallizzati. Ciò comporta, tra le tante cose, l’impossibilità di impugnare eventuali violazioni tanto dinanzi ai giudici nazionali quanto dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione Europea. Nonostante questo, però, l’emanazione del Codice sembra aver prodotto dei risultati apprezzabili. Nella quinta valutazione datata 22 giugno 2020 si precisa infatti come le aziende informatiche siano state in grado di rimuove il 71% dei contenuti segnalati e poi esaminati e al tempo stesso garantire un adeguato grado di libertà di espressione in considerazione del fatto che non sono stati oggetto di rimozione quei contenuti non necessariamente classificabili come illecito incitamento all’odio.

I soggetti interessati tuttavia, soprattutto quelli istituzionali, ritengono che molto si possa e si debba ancora fare per il debellamento del fenomeno in esame. Nel Discorso sullo stato dell’Unione del 2020, la presidente della Commissione Europea ha fatto riferimento ad un prossimo piano antirazzismo di durata quinquennale[9] il quale, in riferimento all’hate speech, auspica innanzitutto un consolidamento della cooperazione con le aziende informatiche sulla base di quanto già previsto dal Codice, oltre ad un’estensione dello stesso anche ad altre piattaforme social, in special modo quelle maggiormente utilizzate dai minori (e l’adesione di TikTok può certamente essere interpretata in questa direzione). Ma la Commissione auspica altresì una piena e corretta trasposizione ed implementazione nelle legislazioni nazionali della decisione quadro del 2008, se necessario anche mediante l’attivazione di procedure di infrazione. In ultima istanza, la Commissione ritiene che un passo decisivo possa essere raggiunto con l’imminente emanazione del digital services act, il quale potrebbe avere la forza di incrementare e armonizzare le responsabilità delle piattaforme IT e rinforzare pertanto il controllo delle politiche sui contenuti in tutto il mercato unico. Insomma, alle aziende informatiche verrebbero attribuiti veri e propri obblighi tendenti non soltanto ad una più efficace opera di moderazione delle discussioni sui social ma anche ad una raccolta di informazioni propedeutiche all’emanazione di legislazioni antirazzismo da parte delle autorità nazionali[10].

[1] TikTok aderisce al Codice di Condotta Ue contro odio online, www.ansa.it, disponibile qui: https://www.ansa.it/sito/notizie/tecnologia/internet_social/2020/09/08/tiktok-aderisce-al-codice-di-condotta-ue-contro-odio-online_6372c33f-7a71-4abc-96cd-428f6ae58c00.html, 9 settembre 2020.

[2] Microsoft, Twitter, Facebook e Google, a cui si sono successivamente aggiunti Instagram, Snapchat, Dailymotion, Jeuxvideo.com e, per l’appunto, ByteDance.

[3] È infatti innegabile che il rapido sviluppo dei social media ha portato alcuni gruppi terroristici ad effettuare attività di proselitismo online, seminando odio religioso nei confronti di tutti quegli individui che sembrano discostarsi in tutto o in parte dai precetti dell’Islam, facilitando in questo modo l’adesione di nuovi adepti a idee del tutto contrarie ai valori fondamentali non solo dell’Unione Europea ma anche dei singoli Stati nazionali, Consiglio dell’UE, Dichiarazione comune dei ministri della giustizia e degli interni dell’UE e dei rappresentanti delle istituzioni dell’UE sugli attentati terroristici di Bruxelles del 22 marzo 2016, disponibile qui: https://www.consilium.europa.eu/it/press/press-releases/2016/03/24/statement-on-terrorist-attacks-in-brussels-on-22-march/.

[4] Le decisioni quadro non devono essere confuse con le decisioni, infatti, mentre queste ultime rappresentano atti di diritto derivato ai sensi dell’articolo 288 TFUE, le prime integrano atti posti in essere dal solo Consiglio dell’UE al fine di ravvicinare le legislazioni dei singoli Stati membri dell’UE in settori specifici, nel caso di specie la cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale, G. Strozzi, R. Mastroianni, Diritto dell’Unione Europea. Parte istituzionale, Giappichelli, Torino, 2013.

[5] Vale a dire la norma del TFUE che elenca gli atti di diritto derivato emanabili dalle Istituzioni comunitarie.

[6] G. Strozzi, R. Mastroianni, op. cit.

[7] Del resto, è stata la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo a tutelare tale forma di libertà di espressione nell’ambito del caso Handyside contro Regno Unito del 1976, disponibile qui: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57499.

[8] Codice di condotta per lottare contro le forme illegali di incitamento all’odio online, disponibile qui: https://ec.europa.eu/newsroom/document.cfm?doc_id=42861.

[9] Commissione Europea, Stato dell’Unione: un nuovo piano d’azione per invertire la tendenza nella lotta contro il razzismo, 18 settembre 2020, disponibile qui: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/it/ip_20_1654.

[10] Commissione Europea, A Union of equality : EU anti-racism action plan 2020-2025, 18 settembre 2020, disponibile qui: https://ec.europa.eu/info/files/union-equality-eu-action-plan-against-racism-2020-2025_en.

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Cass. Civ. sez. II, 02.09.2020, n. 18197, sul divieto di patto successorio istitutivo https://www.iusinitinere.it/cass-civ-sez-ii-02-09-2020-n-18197-sul-divieto-di-patto-successorio-istitutivo-30765 https://www.iusinitinere.it/cass-civ-sez-ii-02-09-2020-n-18197-sul-divieto-di-patto-successorio-istitutivo-30765#disqus_thread Mon, 21 Sep 2020 06:52:50 +0000 https://www.iusinitinere.it/?p=30765

commento breve a cura di Elena Terrizzi

Nel caso in epigrafe, i testamenti redatti nello stesso giorno – con atti separati – da due coniugi contenevano disposizioni reciproche in favore dei due testatori. Pur non configurandosi il divieto di cui all’art. 589 c.c., il quale contempla l’ipotesi di testamento redatto da due o più persone in un «medesimo atto», la Corte ha ritenuto che la validità dei testamenti simultanei non esclude la loro possibile invalidità in relazione al loro eventuale porsi come atti esecutivi di un precedente accordo concluso tra i testatori, avente per oggetto l’impegno di ciascuno a disporre in un certo modo della propria successione per causa di morte. In altri termini, pur non emergendo espressamente dai predetti testamenti l’intento dei coniugi di dar atto ad un patto successorio istitutivo, la Cassazione ha ritenuto che l’assoluta identità dei due testamenti fosse sufficiente a dimostrare la sussistenza di uno specifico e obiettivo accordo fra i testatori sulla base dei seguenti presupposti: contemporaneità della redazione, identità del contenuto, identità della forma.

La Corte ha dunque ammesso la possibilità che l’esistenza del patto successorio istitutivo emerga da elementi presuntivi da cui trarre – per via induttiva – la dimostrazione del vincolo, anche nell’ipotesi in cui non vi sia prova diretta di un espresso vincolo con cui i coniugi avrebbero inteso regolare pattiziamente le rispettive successioni. Così motivando, la Cassazione ha aderito a quella parte di dottrina secondo la quale non è necessario che l’esistenza del patto successorio risulti espressamente dal testamento, essendo sempre ammissibile qualunque mezzo di prova al fine di provare l’esistenza di un accordo che la legge considera come illecito.

In conclusione, i testamenti simultanei in oggetto sono stati dichiarati nulli non perché contrari al divieto di cui all’art. 589 c.c., ma perché considerati quali atti esecutivi di un impegno contrario al divieto di patti successori (art. 458 c.c.).

 

      LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE                  

                    SEZIONE SECONDA CIVILE                           

SENTENZA

FATTI DI CAUSA

Nella causa ereditaria promossa da A.G. (poi proseguita dall’erede Al.An., nata il (OMISSIS)) contro A.G.S. (poi proseguita dalle eredi A.C. e A.A., nata il (OMISSIS)), la Corte d’appello di Catania ha rigettato l’appello proposto delle eredi del convenuto originario, A.G.S., contro la sentenza del Tribunale di Ragusa.

A.G. aveva chiamato in giudizio il fratello A.G.S. per far valere la nullità dei testamenti olografi dei comuni genitori, i quali avevano regolato le loro successioni con testamenti coevi e del medesimo contenuto.

Il tribunale ha accolto la domanda, ravvisando nelle due schede l’espressione di un patto successorio istitutivo.

Per quanto interessa in questa sede la corte di merito, ha dichiarato inammissibile il motivo d’appello (il secondo) con il quale le eredi di A.G.S. avevano censurato tale ratio decidendi.

Per la cassazione della sentenza A.C. ha proposto ricorso, affidato e tre motivi.

Al.An. (nata il (OMISSIS)) ha resistito con controricorso. A.A. (nata il (OMISSIS)) è rimasta intimata.

La causa, in un primo tempo, avviata per la trattazione camerale dinanzi alla sesta sezione civile, è stata rimessa in pubblica udienza.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 458,2727 e 2729 c.c..

Si sostiene che la corte d’appello ha presunto l’esistenza di un accordo fra i due coniugi testatori sulla base della contemporaneità di data e della identità del contenuto e della forma dei due testamenti. Sennonchè, sulla base di tali circostanze, la corte non avrebbe potuto trarre l’ulteriore implicazione della vincolatività dell’accordo sottostante, vincolatività essenziale per la configurabilità del patto successorio istitutivo.

Il secondo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 458,1372,1350 e 2729 c.c..

L’ipotetico accordo integrante il patto successorio avrebbe richiesto la forma scritta, con ulteriore violazione dell’art. 2729 c.c., non essendo consentita, in considerazione dell’onere formale imposto dalla presenza di immobili nelle due eredità, la prova per presunzioni.

Il terzo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 589 c.c..

Si evidenzia che, diversamente da quanto sostenuto originariamente dall’attore, la causa di nullità prevista dalla norma non è riscontrabile nel caso di specie, in presenza di testamenti scritti su documenti separati.

I giudici di merito hanno ritenuto assorbita la questione, che la ricorrente precisa di voler riproporre al fine di impedire la formazione del giudicato interno.

  1. Il primo motivo è inammissibile.

Occorre premettere che i testamenti, redatti lo stesso giorno con atti separati da A.G. e I.A., contenevano innanzitutto disposizioni reciproche in favore dei due testatori. Chi fosse morto per primo avrebbe avuto a titolo di legato l’usufrutto generale della impresa commerciale, menzionata in ambedue i testamenti. I testatori disponevano poi reciprocamente di parti di immobili di rispettiva appartenenza (pian terreno e primo piano del palazzo di (OMISSIS) e della casa di (OMISSIS)): il testatore superstite avrebbe ereditato la parte dell’altro. Ambedue i testatori avevano previsto una sostituzione per il caso che il designato non avesse voluto o potuto accettare e per il caso di commorienza: i beni sarebbero andati al figlio G.S.. I due testamenti contenevano disposizioni in favore dell’altro figlio G., al quale i testatori lasciavano le quote di relativa spettanza di altri immobili (terreno agricolo e fabbricato annesso di (OMISSIS); secondo piano di (OMISSIS); garage di (OMISSIS)). I testamenti contenevano una disposizione di chiusura con la quale si lasciavano gli altri beni al figlio G.S., designato quale legatario dei beni che ciascuno dei testatori avrebbe ereditato da chi dei due fosse morto per primo.

  1. Occorre ulteriormente premettere che l’art. 589 c.c. (Testamento congiuntivo o reciproco) dispone “non si può fare testamento da due o più persone nel medesimo atto, nè a vantaggio di un terzo, nè con disposizione reciproca”. Diversa dal testamento congiuntivo è l’ipotesi del testamento simultaneo che ricorre quando due disposizioni testamentarie, sia pure reciproche, costituiscano due atti perfettamente distinti, quantunque scritti sullo stesso foglio (Cass. n. 2942/1937; n. 5508/2012). L’utilizzo dello stesso strumento cartaceo non esclude l’autonomia delle singole dichiarazioni testamentarie. Nè l’autonomia delle singole dichiarazioni può essere esclusa dalla reciprocità delle disposizioni (Cass. n. 2364/1959).

A maggior ragione non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 589 c.c., l’ipotesi dei testamenti simultanei redatti con atti separati dai testatori, a prescindere dalla circostanza che il loro oggetto sia costituito da lasciti reciproci ovvero destinati a beneficiare uno o più terzi. Si osserva che “in presenza di schede testamentarie separate non ricorre “quella presunzione assoluta di mancanza di una libera estrinsecazione della volontà dei testatori propria del testamento congiuntivo, legata quindi alla manifestazione di volontà dei testatori in un documento unitario” (Cass. n. 5508/2012).

Nello stesso tempo si deve chiarire che il riconoscimento della validità dei testamenti simultanei, non esclude la loro possibile invalidità da un diverso punto di vista, in relazione al loro eventuale porsi come atti esecutivi di un precedente accordo concluso dai testatori e avente per oggetto l’impegno di ciascuno a disporre in un certo modo della propria successione per causa di morte.

In particolare questa Corte, nel delineare la distinzione fra testamenti simultanei validi e il patto successorio istitutivo, ha chiarito che “si ha patto successorio, vietato, ai sensi dell’art. 458 c.c., quando le disposizioni testamentarie redatte da più persone, pur essendo contenute in schede formalmente distinte, danno luogo a un accordo con il quale ciascuno dei testatori provvede alla sua successione in un determinato modo, in determinante correlazione con la concordata disposizione dei propri beni da parte degli altri (Cass. n. 2623/1982. Nella specie si è ravvisato un patto successorio vietato, avendo, ciascuno dei due coniugi, lasciato i propri beni a uno dei due figli, perchè l’altro coniuge aveva disposto delle sue sostanze a favore dell’altro figlio).

  1. Tanto premesso, occorre rilevare che la corte d’appello ha preso le mosse dal rilievo che “Il giudice di prime cure, in particolare, esaminando i due testamenti ne ha evidenziato l’assoluta identità. Ricavando da ciò la conclusione che essi sono manifestazione di specifico e obiettivo accordo fra i testatori. Accordo che inferisce da tre elementi obiettivi: la contemporaneità della redazione, l’identità del contenuto e l’identità della forma”.

Con il secondo motivo d’appello l’attuale parte ricorrente aveva censurato la sentenza del tribunale perchè l’esistenza del patto successorio istitutivo, riconosciuta dal primo giudice, non trovava riscontro nella prova del “vincolo con cui A.G. e I.A. avrebbero inteso regolare pattiziamente le rispettive successioni”.

La corte d’appello ha dichiarato inammissibile la censura: premesso che con il motivo A.A. e C. avevano affermato apoditticamente che nella specie non vi era la prova del vincolo con cui A.G. e I.A. avrebbero intero regolare pattiziamente le rispettive successioni, e si erano limitate a sostenere che il patto successorio deve escludersi quando tra le parti non sia intervenuta alcuna convenzione, la corte di Catania ha sottolineato che la censura così articolata non si confrontava con la motivazione della sentenza di primo grado, che aveva dato “adeguato conto degli elementi presuntivi da cui trarre, per via induttiva, la dimostrazione del vincolo”.

La corte d’appello ha quindi adottato una statuizione in rito, di inammissibilità del motivo di gravame per difetto di specificità, in quanto non correlato alla ratio decidendi della sentenza di primo grado. La corte etnea non ha quindi esaminato il merito della censura, ma ha adottato una statuizione di contenuto processuale, evidenziando che a fronte della motivazione della sentenza di primo grado che aveva dato conto degli elementi presuntivi da cui trarre, per via inferenziale, la dimostrazione del vincolo, le appellanti si erano limitate a prospettare una doglianza apodittica e generica, che non coglieva la sostanza dell’accertamento e della statuizione del primo giudice.

Pertanto, il primo motivo del ricorso per cassazione deve essere dichiarato inammissibile, perchè con esso non è veicolata una censura che investa l’error in procedendo che avrebbe in ipotesi compiuto la corte d’appello nel dichiarare inammissibile il motivo di gravame per difetto di specificità, ma si deduce un error in indicando – la supposta violazione e falsa applicazione degli artt. 458,2727 e 2729 c.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3 – sulla premessa che la sentenza d’appello abbia riconosciuto fondati, convalidandoli, gli elementi presuntivi evidenziati dal tribunale, quando invece, questa, si è arrestata prima, dichiarando inammissibile il motivo di appello per ragioni attinenti alle modalità della relativa formulazione.

  1. Il secondo motivo di ricorso è infondato.

Questa corte condivide la soluzione, proposta dalla più accreditata dottrina, secondo cui è non è necessario che l’esistenza del patto successorio istitutivo risulti dal testamento, quale motivo determinante della disposizione (art. 626 c.c.), o da atto scritto, ma è sempre ammissibile qualunque mezzo di prova, perchè si tratta di provare un accordo che la legge considera come illecito. E’ utile operare un parallelo con quanto prescrive l’art. 1417 c.c., in materia di prova della simulazione, che può essere liberamente provata dalle parti quando l’azione è diretta ad accertare la illiceità del contratto dissimulato (Cass. n. 5555/1988; n. 11924/1999; n. 26317/2017. Si veda altresì Cass. n. 1164/1968, nella quale è ventilata la possibilità che la vendita di quota indivisa di immobile di proprietà del padre, prima della sua morte, da un figlio in favore degli altri, sia riconosciuta nulla per violazione del divieto del patto successorio dispositivo, “ove risulti accertato che il suo oggetto sia stato considerato dalle parti come compreso in una possibile successione futura”).

  1. Il terzo motivo è inammissibile.

I testamenti simultanei sono stati riconosciuti nulli non perchè fatti in violazione dell’art. 589 c.c., ma perchè con essi è stata data esecuzione a un impegno contrario al divieto di patti successori.

  1. In conclusione il ricorso deve essere rigettato.

Avuto riguardo alla natura della questione decisa sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese.

Ci sono le condizioni per dare atto della sussistenza dei presupposti dell’obbligo del versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione, se dovuto.

P.Q.M.

rigetta il ricorso; dichiara compensate le spese del giudizio di legittimità; ai sensi delD.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 10 gennaio 2020 e, a seguito di riconvocazione, il 1 aprile 2020.

Depositato in Cancelleria il 2 settembre 2020

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L’Executive Order contro la Corte penale internazionale: un altro ostacolo al multilateralismo https://www.iusinitinere.it/lexecutive-order-contro-la-corte-penale-internazionale-un-altro-ostacolo-al-multilateralismo-30789 https://www.iusinitinere.it/lexecutive-order-contro-la-corte-penale-internazionale-un-altro-ostacolo-al-multilateralismo-30789#disqus_thread Sat, 19 Sep 2020 10:00:01 +0000 https://www.iusinitinere.it/?p=30789

Lo scorso 11 giugno, il Presidente Donald Trump, appoggiato dal Segretario di Stato Mike Pompeo, ha firmato un ordine esecutivo[1] con cui ha emesso una serie di sanzioni contro i funzionari della Corte penale internazionale (“CPI”) per l’inchiesta, condotta dalla Procuratrice capo Fatou Bensouda, relativa ai crimini di guerra commessi, anche da parte di soldati americani, in Afghanistan a partire dal 2003, e ad altri reati legati al conflitto afghano commessi in territori di altri Stati membri della CPI a partire dal 2002. Un’accusa che non è stata ben digerita dalla Casa Bianca.

 

Invero, il 20 novembre 2017, la Procuratrice Bensouda aveva chiesto, ai sensi dell’art. 15 § 3 dello Statuto della CPI, l’autorizzazione[2] alla Camera preliminare della Corte per avviare le indagini sui presunti reati di crimini contro l’umanità e crimini di guerra commessi sul territorio afghano. L’iniziativa si basava sugli scandali, precedentemente emersi, delle pratiche disumane poste in essere dagli stessi militari americani in Iraq, tra cui quelle del carcere di Abu Ghraib[3], che hanno suscitato un grande disappunto in tutto il mondo e negli USA stessi.

Tuttavia, in un primo momento, la Pre-Trial Chamber aveva negato l’autorizzazione a procedere, sostenendo che “un’investigazione nella situazione afghana in questa fase temporale non avrebbe servito gli interessi della giustizia”[4]. Successivamente, a seguito dell’appello proposto dalla Procuratrice, la Camera di appello della CPI, con decisione del 5 marzo 2020, ha autorizzato, all’unanimità, il prosieguo delle indagini[5]. Un risultato eccezionale, se si pensa alla sfida che costituisce l’avvio delle indagini verso l’intoccabile colosso americano[6].

Il rapporto degli USA con la Corte e le risposte di Trump

 

Il fatto che gli Stati Uniti, da tradizionali sostenitori dei Tribunali penali per la ex Jugoslavia e per il Rwanda, siano giunti a mettere in dubbio il ruolo di un ente di giustizia penale internazionale, può risultare contradditorio, ma di certo non inedito.

Fin dalla sua nascita, sancita dalla Conferenza Diplomatica di Roma il 17 luglio 1998, gli americani hanno contestato alcuni aspetti dell’organismo. Difatti, essi rientrano tra quei 32 Stati che non hanno ratificato lo Statuto di Roma su cui l’attività della Corte si fonda: la firma del trattato ne garantisce esclusivamente l’autenticità, ma senza l’atto di ratifica esso non ha non ha alcuna efficacia vincolante per lo Stato.

Tra le disposizioni contestate, gli Stati Uniti hanno da sempre rifiutato la clausola prevista dall’articolo 12 dello Statuto della Corte, che le conferisce giurisdizione extraterritoriale sulle attività di uno Stato non membro, laddove questo abbia commesso un crimine nel territorio di uno Stato Parte dello Statuto. Lo stesso motivo per cui gli Stati Uniti sarebbero sottoposti alla giurisdizione della Corte per la valutazione degli abusi commessi, avendo l’Afghanistan, così come altri luoghi di attività americana, aderito allo Statuto già nel 2003.

L’American Servicemember’s Protection Act (ASPA)[7] è stato un primo tentativo statunitense di boicottare la Corte e gli altri Stati che ne facessero parte, risalente al 2002. Tuttavia, l’“affronto” mosso dalla Procuratrice è stata la scintilla che ha riaperto il conflitto tra le due parti: l’ufficio del Procuratore generale degli USA ha deciso, come contro-risposta, di revocare il visto d’ingresso nello Stato ad alcuni funzionari e alla Procuratrice stessa della Corte, minacciando future sanzioni economiche individuali ai funzionari che attivamente partecipassero alle investigazioni contro di loro. La sua insistenza nella prosecuzione delle indagini costituirebbe, secondo quanto dichiarato dal Consulente per la sicurezza nazionale John Bolton già nel 2018, “un assalto ai diritti costituzionali del popolo americano e alla sovranità degli Stati Uniti“[8] che non hanno accettato la giurisdizione della Corte.

Lo scorso 11 giugno, le ostilità tra gli USA e la Corte si sono accentuate con l’adozione dell’Executive Order on Blocking Property of Certain Persons Associated with the International Criminal Court, promulgato dal Presidente degli USA Donald Trump[9]. Sono previste sanzioni come il congelamento immediato di fondi, di beni, di proprietà di funzionari della Corte penale presenti negli Stati Uniti, ma anche verso ogni altro cittadino straniero che abbia collaborato con la Corte nelle indagini. Inoltre, è stata prevista la restrizione dei visti di ingresso negli Stati Uniti per i funzionari della Corte e per i loro familiari.

A legittimare la risposta di Trump è l’International Emergency Economic Powers Act (IEEPA), una legge degli anni ’70 che conferisce al Presidente l’autorità di imporre sanzioni di tipo economico e di breve durata che colpiscano la proprietà di soggetti che rappresentino una minaccia inusuale e straordinaria alla sicurezza nazionale. Utilizzata in passato rispetto a specifiche minacce terroristiche, il paradosso della sua applicazione a funzionari di giustizia che cercano di contrastare il terrorismo appare molto chiaro[10].

 

Inoltre, si tratta di una delle poche mosse di Trump che vede l’appoggio di un altro politico statunitense, il Segretario di Stato Mike Pompeo[11]. Egli, infatti, in quanto ex capo della Central Intelligence Agency (CIA), potrebbe risultare coinvolto nelle accuse dei crimini perseguiti in Afghanistan. Già dall’invasione americana del 2001, la CIA, parallelamente alle operazioni militari statunitensi, aveva iniziato a gestire un’operazione antiterrorismo nel territorio afghano, reclutando ed addestrando forze paramilitari alla ricerca di terroristi di Al-Qaeda: la dubbia legalità di tali attività è stata provata dai risultati delle indagini di Bensouda, secondo cui gli agenti della CIA avrebbero fatto ricorso a “tortura, trattamento crudele, mortificazione della dignità personale, stupro” al fine di estorcere confessioni da parte dei prigionieri[12]. Tali pratiche sarebbero state poste in essere presumibilmente fino al 2014, anno in cui, con la pubblicazione del rapporto[13] sulle tecniche di interrogatorio e le pratiche utilizzate dalla CIA in Afghanistan da parte della Commissione del Senato sull’Intelligence degli USA, l’amministrazione Obama ha condannato[14] la prosecuzione di tali operazioni in quanto “non compatibili con i valori degli Stati Uniti come Nazione”.  Tuttavia, con il passaggio all’amministrazione Trump e, in particolare, sotto la direzione di Pompeo dal gennaio 2017 al marzo 2018,  l’Agenzia avrebbe ripreso il suo “sporco lavoro” nel territorio afghano: lo dimostra un report del 2019 di Human Rights Watch[15], secondo cui durante il mandato dell’ex capo della CIA sono stati perpetrati molti abusi e persino veri e propri crimini di guerra.

Le critiche alla Corte e l’anti-multilateralismo statunitense

Mentre la politica isolazionista condotta da Trump, concretizzata ad esempio dalle aperte sfide all’OMS e all’UNESCO, è stata osteggiata dal resto dell’esecutivo americano, l’opposizione degli States all’operato dell’organismo internazionale si fonda su un fronte politico condiviso dalle altre istituzioni nazionali, nonché dalle altre potenze mondiali. La Corte Penale internazionale è continuamente soggetta a critiche da parte di Stati come la Russia, Israele e Cina, che non hanno mai accettato l’esercizio della sua giurisdizione per difendere i propri interessi politici e che ripetutamente si sono rifiutati di collaborare nei processi che coinvolgevano i loro connazionali. Ciò spiega l’intenzione di alcuni Stati africani, i cui capi sono stati soggetti a processi condotti dai funzionari della Corte, di voler recedere dal trattato, considerato uno strumento finalizzato ad estendere l’egemonia degli Stati più potenti su quelli più poveri[16].

Tuttavia, la decisione di proseguire con le indagini prova che la Corte continua, seppur claudicante, ad assolvere al suo ruolo di garante di giustizia internazionale, a fronte di un’America sempre più opportunista nelle sue posizioni politiche.

[1] Presidente degli Stati Uniti d’America, ordine esecutivo dell’11 giugno 2020, disponibile qui: https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-blocking-property-certain-persons-associated-international-criminal-court/

[2] Articolo 15, punto 3, dello Statuto di Roma della Corte penale internazionale, 17 luglio 1998, disponibile qui: https://www.icc-cpi.int/resource-library/documents/rs-eng.pdf

[3] S. M. Hersh, Torture at Abu Ghraib, Aprile 2004, disponibile qui: https://www.newyorker.com/magazine/2004/05/10/torture-at-abu-ghraib

[4] Corte Penale Internazionale, decisione ICC-02/17-33, 12 aprile 2019, disponibile qui: https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2019_02068.PDF

[5]  Corte Penale Internazionale, sentenza ICC-02/17-138, 5 marzo 2020, disponibile qui: https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2020_00828.PDF

[6] G. Polli, L’Afghanistan e la Corte Penale Internazionale, Maggio 2020, disponibile qui: https://www.orizzontipolitici.it/l-afghanistan-e-la-corte-penale-internazionale/

[7] N. Ronzitti, La giustizia penale internazionale nei rapporti transatlantici, Novembre 2004, disponibile qui: http://www.iai.it/sites/default/files/pi_a_c_010.pdf

[8] R. C. Koehler, Why Fatou Bensouda’s Visa Was Revoked, Aprile 2019, disponibile qui: https://worldbeyondwar.org/it/why-fatou-bensoudas-visa-was-revoked/

[9] Presidente degli Stati Uniti d’America, ordine esecutivo dell’11 giugno 2020, disponibile qui: https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-blocking-property-certain-persons-associated-international-criminal-court/

[10] C. Meloni, L’Executive Order di Trump contro la Corte Penale Internazionale, Giugno 2020, disponibile qui: https://www.sistemapenale.it/it/scheda/executive-order-di-trump-contro-la-corte-penale-internazionale

[11] H.S. Anderson e R. Defalco, Pompeo’s Personal Stake in the International Criminal Court’s Afghan Investigation, Giugno 2020, disponibile qui: https://www.justsecurity.org/70560/pompeos-personal-stake-in-the-international-criminal-courts-afghan-investigation/

[12] Rapporto preliminare dell’Ufficio del Procuratore della Corte penale internazionale, 4 dicembre 2017, disponibile qui: https://www.icc-cpi.int/itemsDocuments/2017-PE-rep/2017-otp-rep-PE_ENG.pdf

[13] Rapporto della US Senate Select Committee on Intelligence, 9 dicembre 2014 ,disponibile qui: https://www.intelligence.senate.gov/sites/default/files/publications/CRPT-113srpt288.pdf

[14] Dichiarazione del Presidente Barack Obama sul Rapporto della Commissione del Senato sull’Intelligence, 9 dicembre 2014, disponibile qui: https://obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/2014/12/09/statement-president-report-senate-select-committee-intelligence

[15] Report dello Human Rights Watch, 31 Ottobre 2019, disponible qui: https://www.hrw.org/report/2019/10/31/theyve-shot-many/abusive-night-raids-cia-backed-afghan-strike-forces

[16] F. Aragona, L’internatonal Criminal Court e l’ipocrisia della comunità internazionale, Aprile 2019, disponibile qui: https://www.questionegiustizia.it/articolo/l-international-criminal-court-e-l-ipocrisia-della-comunita-internazionale_23-04-2019.php

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“Uno, nessuno e centomila”: i BOT e Instagram https://www.iusinitinere.it/uno-nessuno-e-centomila-i-bot-e-instagram-30628 https://www.iusinitinere.it/uno-nessuno-e-centomila-i-bot-e-instagram-30628#disqus_thread Fri, 18 Sep 2020 15:35:38 +0000 https://www.iusinitinere.it/?p=30628

Il presente articolo analizzerà il fenomeno dei BOT e Instagram, ossia i “falsi” followers, i quali vengono acquistati dagli utenti del social network al fine di risultare più appetibili per le aziende che proporranno al singolo di pubblicizzare un prodotto.

L’acquisto di follower e il problema “fake people” [1]

Rispetto a qualche anno fa, il mondo dei social si sta sviluppando in modo esponenziale, creando delle vere e proprie fonti di guadagno per i blogger e gli utenti di tutto il mondo; ogni like, ogni visualizzazione in più, sono fondamentali per chi vuole crescere in questo settore così nuovo e, per alcuni versi, ancora inesplorato.

Facebook, Instagram, Twitter e tutte le altre piattaforme costituiscono oramai una finestra sul mondo esterno che, se usata in modo poco sapiente o scorretto, può provocare danni notevoli: pensiamo al problema delle fake news, ad esempio, oppure alla merce falsa che viene venduta attraverso questi canali. Insomma, i social possono costituire allo stesso modo un valido ausilio per le nostre attività e un mezzo di manipolazione di massa.

Se da un lato ci sono soggetti interessanti e particolarmente abili nel coinvolgere chi li segue, che hanno fatto dei loro contenuti, e spesso dei blog, una seria professione, dall’altra parte esiste anche chi sfrutta gli escamotage messi a disposizione dalla rete per poter trarre profitto attraverso i social media.

I soggetti che utilizzano i fake follower sono molti: nei centri commerciali russi ci sono dei veri e propri distributori automatici che permettono di comprare follower e like, mentre a Helsinki l’artista belga Dries Depoorter nel 2019 ha fatto di questa procedura una performance artistica, per la precisione un’installazione interattiva a forma di distributore automatico dal nome Quick fix [2], il quale offriva diversi pacchetti di follower e like.

Tra i trucchi utilizzati da personaggi più o meno famosi, senza dubbio l’acquisto dei follower è uno dei più conosciuti e, talvolta, problematici.

Alcuni numeri del fenomeno

Lo Strategic Communication Centre of Excellence della Nato, attraverso il report “Falling Behind: How Social Media Companies are Failing to Combat Inauthentic Behaviour Online” [3], ha sottolineato come la manipolazione dolosa di follower e like su Internet sia in continua crescita, poiché bastano 300 euro per acquistare illegalmente ampio consenso sui social.

I ricercatori Nato, spiegano gli esperti [4], hanno condotto un esperimento, comprando traffico social da 11 provider russi e 5 europei e hanno dimostrato come, con un budget di 300 euro, sia possibile acquistare 3.530 commenti, 25.750 like, 20 mila visualizzazioni e 5.100 follower. Se, invece, la disponibilità economica che si possiede è inferiore e si decide di investire solamente 10 euro, si possono ottenere 990 follower su Facebook o 2.439 su Twitter oppure 3.846 su Instagram o ancora 458 su YouTube. Sempre con 10 euro è possibile comprare 11.627 visualizzazioni su Facebook o 4.347 su Twitter, 3.267 su YouTube e 13.158 su Instagram. Infine, ancora con i soliti 10 euro, è possibile ottenere fino a 200 commenti sui social media.

Si tratta di interazioni manipolate, le quali sono generate nel 90 % dei casi per scopi commerciali: più il pubblico di un determinato utente è numeroso, maggiori saranno le collaborazioni e le sponsorizzazioni che verranno offerte allo stesso da parte delle aziende. Alcuni soggetti quindi mirano ad avere audience per raggiungere lo status di influencer con i risvolti pubblicitari che ne conseguono, altri addirittura sfruttano questi strumenti per fini politici, in modo da avere una maggiore visibilità pubblica. Esistono infatti i cosiddetti cyborg, squadre di bot comandate da soggetti che hanno il potere di far scrivere la stessa frase da migliaia di account sui social così da amplificare i messaggi delle varie campagne elettorali [5] .

Le problematiche a livello economico e normativo

Una limitata disponibilità economica e una buona conoscenza dei meccanismi dei social media possono di fatto condizionare l’opinione pubblica.

La preoccupazione principale riguarda le manipolazioni che possono influenzare dolosamente gli aspetti sistematici dei vari Paesi, come ad esempio le elezioni, ma anche i risvolti economici, poiché, puntualizza sempre il rapporto della NATO, l’utilizzo di follower o like falsi utilizzati per gonfiare il successo delle campagne di comunicazione “è una pratica purtroppo ormai significativamente diffusa e a livello globale vale miliardi di euro”.

Questo fenomeno è dannoso soprattutto per gli utenti, per i consumatori e per le aziende che ingaggiano i vari influencer con scopi pubblicitari, poiché rischiano di incorrere in frodi e di vedere lesa la propria reputazione. Pochi anni fa una ricerca della società di marketing newyorkese Captiv8 ha infatti dimostrato che le frodi sui social sono davvero molto onerose per le imprese: in particolare i bot creati per diventare finti follower su Instagram costano ogni anno oltre 200 milioni di dollari, cioè 175 milioni di euro, alle aziende [6] .

I social media ancora oggi si rivelano spesso impotenti e incapaci di arginare tali pratiche scorrette.

Le problematiche appena citate, spiega Bettella [7], sono dovute al fatto che in materia c’è un notevole vuoto normativo, mancando una legislazione specifica, anche solo da parte degli organi di autodisciplina del mercato, che delinei un codice di comportamento per gli operatori a tutela di consumatori, aziende e mercato. Ciò accade senza dubbio in Europa e in Italia, dove, continua l’avvocato, sono le imprese che cercano di tutelarsi dagli influencer che assumono, liberandosi dalla responsabilità di pratiche illegali da loro compiute, ma trovando notevole difficoltà nel verificare la correttezza degli stessi. Insomma, ciò che nei casi più gravi può accadere è la disattivazione del proprio profilo social, senza però alcun tipo di sanzione.

Diversa è la situazione negli Stati Uniti, dove la Federal Trade Commission [8] ha appena condannato un’importante società al pagamento di una multa da 2,5 milioni di dollari, per tali pratiche scorrette, creando in questo modo un importante precedente giuridico.

L’acquisto di follower, se si tratta di utenti fittizi, come accade nella maggior parte dei casi, è dannoso anche per lo stesso utente, poiché tali profili, essendo dei semplici BOT, non creano interazioni e di conseguenza, a causa della loro inattività, ingannano l’algoritmo dei social, facendo in modo che il contenuto privo di interazioni, ad esempio una foto su Instagram, venga archiviato come contenuto di pessima qualità o addirittura come spam; in questo caso esso scomparirà dal social network senza avere alcuna possibilità di essere apprezzato dai follower reali.

In qualche modo attualmente si sta cercando di correre ai ripari grazie anche ad alcune applicazioni come ad esempio Ninjalitics (per ciò che riguarda Instagram), uno strumento utilizzato per analizzare la crescita e l’engagement [9] dei vari profili e per riconoscere chi compra follower o like [10], oppure Botometer [11], uno strumento d’indagine realizzato dal ricercatore Emilio Ferrara dell’Università della California e utilizzabile liberamente da chiunque voglia scoprire fake follower su Twitter.

Instagram, attraverso un suo portavoce, spiega che l’acquisto di follower e altri procedimenti automatizzati sono contro le linee guida della comunità [12] e che esiste attualmente un team di circa 30 mila persone che lavora sulla sicurezza della piattaforma.

Allo stato attuale però non vi è una normativa specifica che possa limitare considerevolmente il fenomeno dell’acquisto di follower, né che permetta di disciplinare i procedimenti automatizzati presenti sui social network, nonostante tale sistema, come già precedentemente sottolineato, sia uno dei temi caldi degli ultimi anni, costituendo un grave rischio sia a livello economico che reputazionale per le aziende e per gli stessi influencer.

Nonostante la corrente di pensiero principale reputi che l’acquisto di follower, pur essendo legale, costituisca una pratica scorretta, una seconda corrente minoritaria crede che tale fenomeno sia in realtà un bene, soprattutto per le aziende, poiché permette alle stesse imprese, che apparentemente hanno un elevato seguito di persone, di sembrare maggiormente affidabili (la cosiddetta brand reputation [13]), incentivando così persone reali a seguirle, secondo il meccanismo psicologico della riprova sociale [14].

Come smascherare chi acquista follower?

Non esistono delle regole universali che permettano di capire chi compra follower, tuttavia ci sono degli indicatori che, prestando attenzione, possono aiutarci a smascherare tali soggetti.

Gli acquisti dei follower normalmente vengono fatti in maniera massiva e quindi, per riconoscere le interazioni false, è sufficiente utilizzare un tool che analizzi la crescita dei profili. Se, osservando l’andamento giornaliero, si notano dei picchi di crescita seguiti da una perdita considerevole, allora è probabile che le interazioni siano fittizie.

Generalmente, spiegano gli esperti, i follower falsi sono indonesiani e ciò a causa del fatto che in quel sistema nazionale non è attiva la verifica del numero di cellulare per i social network. Tuttavia, nonostante le accortezze che si possono avere, i fake follower sono sempre più sofisticati e meno riconoscibili da occhi poco esperti.

Pur essendo estremamente difficile riconoscere chi compra follower, la guerra ai bot continua ad evolversi: per ciò che riguarda Instagram, uno dei social più popolari, tra le novità è stato annunciato che la piattaforma consentirà di accedere ad un account tramite un solo dispositivo alla volta e ciò significa che le app di terze parti, come appunto i programmi di automazione, non potranno operare se l’account al quale sono agganciati è autenticato in un altro dispositivo [15] .

Nell’attesa che il legislatore prenda posizione riguardo al delicato fenomeno dell’acquisto di follower, è importante ricordare che lo sviluppo di una realtà fittizia è sempre più consistente e che, se essa venisse sottovalutata, lentamente rischierebbe di prendere il posto di quella reale, rendendo progressivamente più complesso distinguere l’una dall’altra; ciò, nell’evolversi della nostra società e dei rapporti interpersonali, non può che essere negativo. Proprio qualche anno fa si affermava che “la simulazione delle emozioni porta alla perdita di controllo” [16], di conseguenza la dimensione virtuale, facendo oramai parte del nostro sistema sociale, deve essere necessariamente considerata e gestita attraverso una disciplina ad hoc.

A questo punto, se ci si ferma a riflettere un istante, non possono non riecheggiare le parole di Pirandello che, con grande lungimiranza e ben prima dell’avvento dei social network, aveva affermato che “ogni realtà è un inganno” e che “una realtà non ci fu data e non c’è, ma dobbiamo farcela noi, se vogliamo essere: e non sarà mai una per tutti, una per sempre, ma di continuo e infinitamente mutabile” [17].

 

[1] “Fake people” è un termine utilizzato da Maurizio Tesconi e Viola Bachini nel loro libro “Fake people, storie di social bot e bugiardi digitali”, che parla proprio dell’acquisto di follower e dei programmi automatici che sono in grado di imitare il comportamento umano. Il problema è di grande attualità e ciò ha portato anche la letteratura ad occuparsene.

[2] Il video dell’installazione può essere visionato al link: https://driesdepoorter.be/quickfix/ .

[3] Consultabile su: https://www.stratcomcoe.org/how-social-media-companies-are-failing-combat-inauthentic-behaviour-online .

[4] G. Rusconi, “Comprare follower e like “falsi”? Costa pochi euro. E la legge lo consente”, in ilsole24ore.com, 27 gennaio 2020.

[5] Durante presidenziali degli Stati Uniti del 2016, ad esempio, un gruppo di ricercatori della University of Southern California scoprì che almeno 400 mila fake follower, creati principalmente da un’organizzazione con sede in Russia, “cinguettavano” su Twitter riguardo ai principali topic della sfida elettorale, sviluppando una potenza di quasi 4 milioni di tweet, un quinto di tutti quelli scambiati sul tema. Il dato interessante è che la frequenza con la quale gli utenti umani ritwittavano i bot, era pari a quella con cui ritwittavano gli altri umani e ciò vuol dire che un bot su Twitter vale quanto una persona, in termini di coinvolgimento nel discorso politico. C. Fuschetto, “Vite false, robot bugiardi e noi: «Fake people», benvenuti nel web”, 18 agosto 2020, consultabile su: https://www.ilmattino.it/cultura/libri/fake_people_viola_bachini_e_maurizio_tesconi-5410737.html .

[6] Il report, citato dal Times, ha sottolineato come i brand nel 2017 abbiano sborsato ben 2,1 miliardi di dollari, l’equivalente di circa 1,8 miliardi di euro, per varie campagne con gli influencer, ma che l’11% delle reazioni ai loro post tra like e commenti sono stati generati da account fittizi e automatizzati. https://www.pambianconews.com/2019/01/08/i-follower-finti-costano-ai-brand-175-mln-lanno-250843/ .

[7] Eugenio Bettella è un avvocato esperto di legal tech e partner di Rödl & Partner, un colosso multinazionale della consulenza legale e fiscale.

[8] Si tratta dell’organismo di controllo del commercio negli Stati Uniti.

[9] È il valore che determina il rapporto tra il numero di follower e i like sulle foto o sui video ed è molto importante per gli uffici marketing delle aziende

[10] E. Verga, “Esiste una bolla degli influencer? Chi e quando li spazzerà via?”, 6 settembre 2019, consultabile su: https://www.econopoly.ilsole24ore.com/2019/09/06/bolla-influencer/ .

[11] Progetto consultabile su: https://www.frontiersin.org/articles/10.3389/fphy.2020.00125/full .

[12] Consultabili su: https://help.instagram.com/477434105621119 .

[13] Il numero elevato di follower nel profilo aziendale è considerato un indice di grande affidabilità dell’impresa.

[14] Secondo tale meccanismo, spiega lo psicologo Robert Cialdini, un individuo ha la tendenza a riflettere le azioni degli altri, con lo scopo primario di portare un comportamento giusto in una particolare situazione. Articolo consultabile su: https://www.dailynews24.it/tutti-i-vantaggi-del-comprare-follower-su-instagram-cosa-sapere-al-riguardo/ .

[15] E. Spagnuolo, “Instagram, tutte le novità del 2020 (secondo l’esperto)”, 14 dicembre 2019, consultabile su: https://www.wired.it/mobile/app/2019/12/14/instagram-novita-2020/?refresh_ce= .

[16] Citazione presa dal film “Io robot” del regista A. Proyas, 2004.

[17] L. Pirandello, “Uno, nessuno e centomila”, 1926.

Per ulteriori approfondimenti si legga: D’ANIELLO, Catfish: i profili fake e il reato di sostituzione di persona, Ius in itinere, disponibile su https://www.iusinitinere.it/catfish-profili-fake-reato-sostituzione-persona-6463 ]]> https://www.iusinitinere.it/uno-nessuno-e-centomila-i-bot-e-instagram-30628/feed 0 30628