Ius in itinere https://www.iusinitinere.it Rivista giuridica online Fri, 27 Nov 2020 10:38:15 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=5.5.3 https://www.iusinitinere.it/wp/wp-content/uploads/2017/03/cropped-Senzanome-150x150.png Ius in itinere https://www.iusinitinere.it 32 32 153174521 Spaccio di lieve entità e lucro di speciale tenuità: la parola alle Sezioni Unite https://www.iusinitinere.it/spaccio-di-lieve-entita-e-lucro-di-speciale-tenuita-la-parola-alle-sezioni-unite-32129 https://www.iusinitinere.it/spaccio-di-lieve-entita-e-lucro-di-speciale-tenuita-la-parola-alle-sezioni-unite-32129#disqus_thread Fri, 27 Nov 2020 16:30:22 +0000 https://www.iusinitinere.it/?p=32129 Il caso e la questione controversa

La Corte di Appello di Torino riteneva l’imputato D.K. responsabile del reato di cui all’art. 73, comma 5, D.P.R. 309/1990, in quanto il predetto cedeva a terzi un piccolo quantitativo di hashish (2,2 grammi) per l’irrisorio corrispettivo di 10 euro.

In conseguenza, l’imputato proponeva ricorso per Cassazione, fondato precipuamente sul mancato riconoscimento, nella specie, dell’attenuante del lucro di speciale tenuità, prevista dall’art. 62, n.4, c.p.

Ricorso certamente condivisibile, in quanto il corrispettivo per la cessione dell’hashish appariva risibile, ed allora, quantomeno astrattamente, non pareva esservi ostacolo al riconoscimento della ridetta attenuante.

Tuttavia, sul punto si registrava un contrasto interpretativo in Cassazione, sicchè la questione veniva devoluta alle Sezioni Unite, nei seguenti termini: “Se la circostanza attenuante del conseguimento di un lucro di speciale tenuità, di cui all’art. 62, n.4, c.p., sia applicabile ai reati in materia di stupefacenti, e, in caso affermativo, se sia compatibile con l’autonoma fattispecie del fatto di lieve entità, prevista dall’art. 73, comma 5, del D.P.R. n. 309 del 1990[1]”.

Le questioni oggetto dell’ordinanza di rimessione, ordunque, erano due: da un lato occorreva comprendere se l’attenuante fosse applicabile, in generale, ai reati in materia di stupefacenti; dall’altro lato, e solo consequenzialmente, se la medesima potesse essere riconosciuta anche in presenza del cd. spaccio di lieve entità.

Cenni sugli istituti rilevanti

E’ opportuno premettere taluni brevi cenni sugli istituti oggetto della pronuncia in esame.

L’art. 62, n.4, c.p. prevede una circostanza attenuante comune e ad efficacia comune, concernente da un lato la speciale tenuità del danno patrimoniale e dall’altro lato il conseguimento di un lucro di speciale tenuità.

Di interesse appare, dunque, la seconda parte della disposizione, che rende applicabile la circostanza “(…) nei delitti determinati da motivi di lucro”, qualora si dimostri di “(…) avere agito per conseguire o l’avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuità”.

Nel rispetto della disposizione legislativa, la speciale tenuità del lucro non attiene esclusivamente al vantaggio patrimoniale che l’agente aveva intenzione di ottenere, o che ha altrimenti perseguito; invero, anche l’evento dannoso o pericoloso del reato oggetto di imputazione deve essere connotato da tenuità.

Dubbi sopravvengono in merito alla portata di tale disposizione: ed invero, dottrina e giurisprudenza si sono spesso interrogate in merito alla rilevanza dell’attenuante a delitti diversi da quelli che offendono il patrimonio. La questione verrà affrontata nel prosieguo dell’articolo: giova fin da subito rilevare, peraltro, come la dottrina dominante sia concorde nell’estendere la circostanza in esame a qualsiasi tipo di delitto, se connotato da motivi di lucro[2].

Essendo circostanza ad efficacia comune, l’art. 62, n. 4, c.p. prevede una diminuzione di pena fino ad un terzo; circostanza peraltro bilanciabile con eventuali aggravanti, ai sensi dell’art. 69 c.p., a meno della ricorrenza di eventuali circostanze “privilegiate”.

Occorre altresì soffermarsi brevemente sull’istituto di cui all’art. 73, comma 5, D.P.R. 309/1990.

Tale disposizione, aprendosi con una clausola di sussidiarietà (“Salvo che il fatto costituisca più grave reato”), punisce con una pena attenuata chiunque commetta uno dei fatti di spaccio di cui all’art. 73, qualora tali fatti appaiano di lieve entità, “per i mezzi, le modalità o le circostanze dell’azione, ovvero per la qualità e quantità delle sostanze”.

La fattispecie di cui al comma quinto costituisce, per dottrina e giurisprudenza pressochè unanime, una fattispecie autonoma di reato. Come si noterà, ciò costituisce una delle argomentazioni più forti a sostegno della recente pronuncia delle Sezioni Unite, di cui si discorrerà successivamente.

Lo spaccio di lieve entità è stato oggetto di una importantissima sentenza della Cassazione, a Sezioni Unite[3], che ne ha ridisegnato struttura e portata.

In tale pronuncia gli Ermellini hanno sostenuto come la fattispecie ora citata rappresenti un’unica figura di reato, la cui ricorrenza deve essere analizzata attraverso una valutazione unitaria del fatto tipico: in conseguenza, la detenzione o la vendita a terzi di sostanze stupefacenti di tipo diverso (per esempio, marijuana ed eroina) integrerebbe un unico reato, qualora il fatto nel suo complesso sia di lieve entità, secondo i crismi previsti dal quinto comma.

Fatte tali sintetiche premesse, occorre dar conto, nei successivi paragrafi, degli orientamenti contrapposti in merito ai rapporti tra le due fattispecie ut supra esaminate.

L’orientamento che nega il riconoscimento dell’art. 62, n.4, c.p.

La pronuncia oggetto del presente scritto origina, chiaramente, da un contrasto interpretativo in seno ai Giudici di Piazza Cavour.

Un orientamento più risalente[4], infatti, negava l’applicabilità dell’attenuante prevista dall’art. 62, n.4, c.p. ai reati in materia di stupefacenti e, conseguentemente, anche allo spaccio di lieve entità, ex art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309/1990.

Quanto al primo profilo (rectius, il mancato riconoscimento della circostanza attenuante ai reati in materia di stupefacenti), tale orientamento fondava la ridetta inapplicabilità sulla scorta di due motivazioni.

Una prima motivazione concerneva il bene giuridico tutelato dai reati in materia di stupefacenti. Ed invero, secondo questo primo percorso ermeneutico, l’attenuante in parola sarebbe stata applicabile esclusivamente a fatti di reato offensivi del patrimonio: bene giuridico, quest’ultimo, non rientrante nelle previsioni del D.P.R. n. 309/1990. Come si può notare, tale soluzione interpretativa appariva dissonante rispetto alle opinioni espresse da parte della dottrina maggioritaria.

Una seconda motivazione si fondava invece su di un’interpretazione correlata sia al diritto vivente, sia alla littera legis. Come sopra ricordato, la disposizione in esame richiede che l’attenuante del lucro di speciale tenuità si attagli non soltanto al vantaggio patrimoniale, bensì anche all’evento dannoso o pericoloso, che parimenti deve essere di speciale tenuità.

Ed in conseguenza, secondo il primo orientamento, sarebbe stato impossibile configurare un evento dannoso di speciale tenuità laddove i beni giuridici tutelati dalla fattispecie incriminatrice avessero rango costituzionale; e per l’appunto, i reati di cui al D.P.R. n. 309/1990 tutelano beni giuridici di estrema rilevanza, quali la salute pubblica e la sicurezza dell’ordine pubblico, protetti dalla Carta Costituzionale ai sensi, ex multis, dell’art. 32 Cost.

Per ciò che riguarda il secondo nodo problematico, tale prima tesi negava l’applicabilità dell’attenuante allo spaccio di lieve entità in quanto “al ricorrere della speciale tenuità del lucro, e dell’evento dannoso o pericoloso, si verificherebbe sempre la coincidenza dei presupposti fattuali dell’attenuante con quelli che determinano il riconoscimento della fattispecie di lieve entità di cui all’art. 73, comma 5, D.P.R. 309 del 1990, sicchè la concessione dell’attenuante determinerebbe una duplice valutazione degli stessi elementi e una conseguente, indebita duplicazione dei benefici sanzionatori[5]”.

La soluzione prospettata dalle Sezioni Unite

Con la sentenza già citata al principio dell’articolo, le Sezioni unite ritengono oggi di aderire al secondo e più recente orientamento, secondo il quale la circostanza attenuante del conseguimento di un lucro di speciale tenuità, di cui all’art. 62, n.4, c.p. è applicabile ai reati in materia di stupefacenti in presenza di un evento dannoso o pericoloso connotato anch’esso da speciale tenuità, ed è compatibile con l’autonoma fattispecie del fatto di lieve entità, prevista dall’art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309/1990.

Gli Ermellini precisano tale presa di posizioni sulla base di un’articolata argomentazione.

Per ciò che riguarda l’applicabilità dell’attenuante ai reati in materia di stupefacenti, la Corte dà una risposta di tipo sistematico alla questione, utilizzando la causa di non punibilità di cui all’art. 131 bis c.p. Tale norma, come noto, prevede la non punibilità per i fatti di reato che, al di sotto di una certa soglia edittale di pena, risultino particolarmente tenui: ed invero, tale causa di non punibilità non connette in alcun modo la sua applicazione ai beni giuridici tutelati dalla fattispecie incriminatrice di volta in volta violata, bensì soltanto alle modalità del fatto tipico, qualora rivesta il carattere della particolare tenuità.

Perciò, l’art. 131 bis c.p. può essere applicato allo spaccio di lieve entità, atteso che tale reato rientra nei limiti edittali (5 anni) previsti dalla causa di esclusione della punibilità: ed allora, non si vede come, anche alla luce di un’interpretazione sistematica, l’attenuante lucrativa debba essere negata ai reati del citato D.P.R., sol perché il bene giuridico sia diverso dal patrimonio e/o sia di rilevanza costituzionale. L’interpretazione così fornita appare contra legem, o comunque sconnessa da altri istituti simili, che collegano una minor pena o addirittura la non punibilità per fatti esigui, nel rispetto dei principi di offensività e di meritevolezza di pena.

Quanto al secondo quesito oggetto dell’ordinanza di rimessione, la Cassazione ha ritenuto di dare ancora una volta risposta positiva. L’attenuante del lucro di speciale tenuità viene ritenuta pienamente compatibile con il delitto di cui all’art. 73, comma 5, del citato D.P.R.

Plurime sono le argomentazioni poste a sostegno della soluzione qui richiamata.

In primo luogo, la Cassazione ha confutato il rilievo principale effettuato dall’orientamento contrario: la fattispecie di cui all’art. 73, comma 5, è unanimemente riconosciuta quale fattispecie autonoma di reato, provvista di una specifica cornice edittale. Ed allora, siccome l’elemento accidentale si innesta su di un reato autonomo, con una propria pena base, non si verifica, come paventato dall’opposto indirizzo, alcun cumulo di benefici sanzionatori tra loro concorrenti.

Ancora, gli Ermellini utilizzano anche un’ulteriore interpretazione sistematica, affermando che nei casi in cui il legislatore ha voluto negare l’applicabilità di un elemento accidentale allo spaccio di lieve entità, lo ha fatto: si veda, sul punto, l’impossibilità di riconoscere l’attenuante della minore età ai fini della determinazione del computo di pena necessario all’applicazione di misure cautelari (diverse dalla carcerazione), come previsto dalla L. n. 10/2014. Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit.

Da ultimo, al fine di smentire ulteriormente l’asserita duplicazione dei benefici sanzionatori, la Corte osserva come le due fattispecie in conflitto richiamino presupposti diversi: da un lato, la lieve entità di cui all’art. 73, comma 5, attiene alla condotta; viceversa, la speciale tenuità, di cui all’art. 62, n.4, c.p., attiene ai motivi a delinquere, al profitto, ed all’evento, dannoso o pericoloso, del reato.

In virtù di tutte le argomentazioni richiamate, le Sezioni Unite affermano il seguente principio di diritto: “La circostanza attenuante del lucro e dell’evento di speciale tenuità è applicabile, indipendentemente dalla natura giuridica del bene oggetto di tutela, ad ogni tipo di delitto commesso per un motivo di lucro, compresi i delitti in materia di stupefacenti, ed è compatibile con la fattispecie di lieve entità prevista dall’art. 73, comma 5, del D.P.R. n. 309 del 1990[6]”.

Conclusioni

La pronuncia dianzi esaminata merita senz’altro piena condivisione.

La Corte di Cassazione, con una motivazione corretta e fortemente argomentata, si discosta dal precedente orientamento che, a tutta evidenza, proponeva una soluzione slegata dalla lettera della legge. Invero, non è riscontrabile, all’interno dell’art. 62, n.4, c.p., alcuna necessità di applicazione della fattispecie in discorso ai soli delitti contro il patrimonio, ovvero l’impossibilità di applicarla a reati che tutelino beni giuridici di rango costituzionale. Anzi, ad onor del vero, la necessità di applicare tale elemento circostanziale ai soli delitti contro il patrimonio è espressamente prevista soltanto nella prima parte della disposizione, concernente il danno patrimoniale di speciale tenuità; a fortiori, dunque, l’interpretazione più risalente risulterebbe da un lato contra legem, e dall’altro lato parrebbe evocativa di un’analogia in malam partem, vietata nel diritto penale.

La soluzione dei Giudici di Piazza Cavour è apprezzabile anche in quanto estende la portata dell’art. 62, n.4, c.p., non solo ai reati in materia di stupefacenti, ma in generale a tutti i delitti commessi per un fine di lucro, fugando così ogni dubbio circa ulteriori questioni sull’applicabilità dell’attenuante a delitti che non tutelino il patrimonio.

Una sentenza, quella delle Sezioni Unite, improntata ad una rigorosa verifica sistematica degli istituti correlati alle valutazioni di esiguità del fatto tipico, in un’ottica di rispetto del principio di offensività e, soprattutto, di corretta graduazione sanzionatoria nei confronti di fatti (come nel casus decisis, dove si discuteva di un profitto di 10 euro) assolutamente tenui e di lieve entità.

Fonte immagine: RivieraOggi.it

[1] Cass. Pen., Sez. Un., sentenza n. 24990, 2 Settembre 2020.

[2] Si vedano, tra gli altri autori, G. Marinucci, E. Dolcini, G.L. Gatta, Manuale di Diritto Penale – Parte Generale, Edizione 2020, che ritengono la citata tesi “A nostro avviso preferibile”.

[3] Cass. Pen., Sez. Un., sentenza n.51063, 9 Novembre 2018.

[4] Ex multis, Cass. Pen., Sez. VI, sentenza n. 7830, 30 Marzo 1999.

[5] Cass. Pen., Sez. III, sentenza n.46447, 10 Ottobre 2017).

[6] Cass. Pen., Sez Un., cit.

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I metodi di insegnamento possono essere tutelati dal diritto d’autore? https://www.iusinitinere.it/i-metodi-di-insegnamento-possono-essere-tutelati-dal-diritto-dautore-32211 https://www.iusinitinere.it/i-metodi-di-insegnamento-possono-essere-tutelati-dal-diritto-dautore-32211#disqus_thread Fri, 27 Nov 2020 11:29:59 +0000 https://www.iusinitinere.it/?p=32211 Chi potrebbe mai pensare che l’insegnamento possa comportare la creazione di opere intellettuali oggetto di tutela dal diritto d’autore?

Eppure, la problematica sul se il materiale didattico fornito dal docente, in specie le c.d. “dispense” tanto amate dagli studenti universitari, o anche il metodo di insegnamento impiegato, potessero o meno considerarsi opera intellettuale, è stata fonte di ampia discussione.

Se si riflette, non vi è sito, tra quelli che offrono corsi online con rilascio di materiale, che non faccia presente all’utenza che un utilizzo non autorizzato e a sfondo economico di quest’ultimo comporterebbe una violazione della Legge sul diritto d’autore (Legge n. 633 del 22/04/1941 [1]). D’altra parte, la stessa Legge autorizza la fotocopia dei libri di testo ponendo però, al contempo, precise limitazioni: è, sicuramente, noto a tutti, ed in particolare a chi frequenta le copisterie presso le rispettive sedi di Ateneo, che il limite massimo di copie realizzabili per ciascun volume o fascicolo, ovviamente ad uso esclusivamente personale, è fissato al 15%.

La differenza tra i due esempi sopra riportati sta nell’utilizzo, economico o personale, che viene fatto del materiale fornito. Ai sensi dell’art. 12 della Legge sul diritto d’autore, infatti, solo l’autore dell’opera ha “il diritto esclusivo di utilizzare economicamente l’opera in ogni forma e modo originale, o derivato, […]” [2]. Pertanto, a meno che il diritto di utilizzazione economica dell’opera dell’ingegno non sia stato espressamente ceduto dall’autore, un qualunque tipo di commercializzazione della stessa comporterebbe una violazione dei diritti di quest’ultimo. Nell’ipotesi di uso personale della stessa (quindi, tassativamente privato), invece, il problema non si pone sempre, ovviamente, che si rimanga entro i limiti di “copie consentite”, altrimenti si creerebbe una situazione totalmente diversa.

Tuttavia, nell’eventualità di copia realizzata e destinata ad uso non personale, ad esempio per una dispensa di studio in un corso universitario, è necessario chiedere una specifica autorizzazione ai legittimi titolari dei diritti d’autore sull’opera dalla quale il materiale costituente oggetto della stessa è tratto (anche il materiale didattico prodotto ad hoc da un docente, comunque, è protetto dalla legge). Appare correttamente deducibile, quindi, che ogni diffusione ad uso non personale di un’opera debba essere espressamente autorizzata dal legittimo titolare dei diritti sulla stessa. Tale necessità è dovuta, tra le altre cose, al fatto che, ai sensi dell’art. 70 della Legge sul diritto d’autore del 22/04/1941, n. 633 [3], l’autore di un materiale didattico detiene sempre anche i diritti morali sull’opera prodotta e, in particolare, il diritto all’integrità e alla paternità dell’opera ( da cui, inoltre, deriva l’impossibilità, da parte di altri, di modificare i testi forniti senza aver ricevuto previo consenso da parte dello stesso). In aggiunta a ciò, “il riassunto, la citazione o la riproduzione debbono essere sempre accompagnati dalla menzione del titolo dell’opera, dei nomi dell’autore, dell’editore e, se si tratti di traduzione, del traduttore, qualora tali indicazioni figurino sull’opera riprodotta” [4].

Giova precisare, in merito, che il succitato art. 70 della Legge sul diritto d’autore del 22/04/1941, n. 633, prevede per la didattica un’eccezione al monopolio degli autori sulle loro opere, consentendo l’uso di materiale protetto per finalità espressamente didattiche. Tale eccezione, si precisa, è il risultato di un bilanciamento tra l’interesse degli autori ad avere un ritorno economico dall’utilizzo della propria opera e quello, di natura collettiva, alla diffusione della cultura. Tale libero utilizzo, si rammenta, è, tuttavia, sottoposto ad una serie di limitazioni, bene indicate dalla suddetta legge, quali:

  1. L’opera non può essere utilizzata nel suo intero. Potranno, quindi, esserne riprodotte solo parti e/o brani;
  2. L’utilizzo deve essere finalizzato alla sola critica o, comunque, all’insegnamento;
  3. Tale utilizzo non deve comportare un’attività di concorrenza all’utilizzazione economica dell’opera “madre”;
  4. Ogni libero utilizzo deve essere necessariamente accompagnato da un adeguato rimando alla fonte di provenienza.

Per quanto riguarda il materiale didattico in quanto tale, perciò, è pacifico che la tutela autoriale sia anche ad esso estesa. Non per nulla, l’art. 2 della Legge sul diritto d’autore del 22/04/1941, n. 633, cita espressamente, nel novero delle opere tutelate, quelle di natura didattica [5].

Alla luce del quadro normativo esposto emerge, quindi, che il diritto d’autore non protegge le idee ed i concetti in quanto tali ma solo la loro estrinsecazione, ossia l’espressione formale delle idee e dei concetti in un’opera, purché contemplata dalla Legge sul diritto d’autore del 22/04/1941, n. 633.

Su tale base, tuttavia, resta il problema circa la tutelabilità, da parte del diritto d’autore, del metodo di insegnamento, ampiamente affrontato dalla giurisprudenza.

Si evidenzia, in merito, la sentenza del Tribunale di Milano n. 9538/2017 [6], con la quale il giudice meneghino ha escluso che un metodo d’insegnamento, da intendersi come il complesso di nozioni sulle quali lo stesso si fonda, possa, di per sé, essere tutelato dalla Legge sul diritto d’autore, andando questo a tutelare non l’idea in quanto tale bensì la sua peculiare manifestazione, la quale assume la forma di un’opera percepibile ai sensi.

Ancora, giova porre l’accento sulla controversia, della quale venne sempre investito il Tribunale di Milano, instaurata, dietro iniziativa dell’Associazione Italiana Ricerche Metodo Terzi (con atto di citazione notificato il 18/03/14), nei confronti delle Sig.re Annalisa Risoli, Manuela Capettini, Elena Arosio e Chiara Incorpora.

La parte attrice chiedeva che il Tribunale accertasse la sua esclusiva titolarità di tutti i diritti d’autore e di utilizzazione economica sulle opere della signora Ida Terzi (la quale aveva ceduto i diritti di utilizzazione economica sulle stesse alla parte attrice in data 03/07/1995) e delle altre opere pubblicate dalla stessa AIRMT, dei quali lamentava la violazione da parte delle convenute.

In particolare, oggetto della controversia era un metodo di insegnamento creato (e, in seguito, teorizzato) dalla Sig.ra Ida Terzi, quale strumento di ausilio per bambini non vedenti il quale, lamentava la parte attrice, era stato totalmente ripreso, senza autorizzazione o consenso, dalle parti convenute nella realizzazione di un loro protocollo riabilitativo il quale, tra l’altro, oltre ad essere stato pubblicato su una rivista di settore, era stato oggetto di un corso sul metodo Terzi da queste organizzato presso La Sacra famiglia ONLUS.

Alla luce di ciò, l’Associazione chiedeva la condanna delle convenute per l’organizzazione non autorizzata del suddetto corso e per illegittima violazione del marchio “Metodo Terzi”, di titolarità di AIRMT [7], con condanna di queste al risarcimento dei danni, alla rimozione dell’articolo ed alla pubblicazione della sentenza.

A fronte delle contestazioni presentate dalla AIRMT (violazione del diritto d’autore sulle proprie pubblicazioni, con conseguente lesione del diritto di utilizzazione economica delle stesse, del diritto morale ed all’immagine, ed il diritto sul marchio), le convenute rispondevano sostenendo che:

  1. Il diritto d’autore non protegge le idee ed i concetti, ma solo la loro espressione formale in un’opera, sicché un metodo, tanto più medico-scientifico, non ne può essere oggetto, posto che una siffatta privativa si porrebbe in contrasto con la libertà scientifica ex art. 33 Cost;
  2. Nessuna delle espressioni formali né delle dispense, né dell’opera di Ida Terzi era stata ripresa nell’articolo in oggetto, che propone una evoluzione del Metodo Terzi sotto il profilo riabilitativo e delle neuroscienze [8];
  3. Il Metodo di insegnamento Terzi, mai riconosciuto in ambito scientifico, era in realtà un’evoluzione delle teorie di Augusto Romagnoli e Maria Montessori, elaborate negli anni Venti del secolo scorso;
  4. L’articolo contestato era stato realizzato in seguito ad una rielaborazione ad opera di una delle convenute, la Sig.ra Risoli, e non monopolizzabili dall’attrice, mentre i protocolli sul trattamento riabilitativo erano stati realizzati per la ONLUS Sacra Famiglia;
  5. Il corso contestato non era stato, di fatto, tenuto;
  6. La non sussistenza della titolarità di diritti d’autore in capo alla Associazione attrice, sia sulle opere della Sig.ra Terzi (spettando quelli di utilizzazione agli eredi e quelli morali ai congiunti) che sulle dispense, realizzate unicamente dalla Sig.ra Risoli avvalendosi della collaborazione delle altre.

Inoltre, le convenute chiedevano il riconoscimento della responsabilità aggravata dell’attrice sia alla luce delle espressioni gratuitamente offensive utilizzate nei loro confronti ex art. 89 c.p.c., sia per mala fede e colpa grave della controparte nel promuovere l’azione ex art. 96 c.p.c..

Il Tribunale, di fronte a tali (e, va detto, numerose) contestazioni, pur rigettando le richieste ex. artt. 89 e 96 c.p.c delle convenute si pronunciava, nel merito, in totale accordo con le stesse, rigettando le domande dell’Associazione attrice e condannandola al pagamento delle spese di lite, compensi ecc., per un totale di € 20.000,00.

Nello specifico, il Tribunale motivava la propria decisione argomentando che:

  • A fronte di pacifica e concorde lettura della normativa sul diritto d’autore, oggetto di protezione è esclusivamente il modo con cui l’idea viene espressa ed esteriorizzata attraverso uno dei mezzi espressivi elencati a titolo esemplificativo dagli artt. 1 e 2 della Legge sul diritto d’autore n. 633 del 22/04/1941, assumendo la forma di un’opera immediatamente percepibile ai sensi.
  • Non è mai tutelato, ai sensi della L.d.A., un insegnamento di natura tecnica e scientifica che può, se in possesso degli opportuni requisiti, divenire oggetto di diverse forme di privativa (es. brevetti industriali) le quali, con le loro “durate di vita limitate”, rispondo all’esigenza collettiva di favorire il progresso delle scienze e delle conoscenze applicate (non è, quindi, ipotizzabile una tutela da parte del diritto d’autore, di durata nettamente più lunga);
  • Per quanto le opere nelle quali il relativo insegnamento si é estrinsecato siano oggetto di tutela autoriale, oggetto di doglianza non è stata la riproduzione di opere di Ida Terzi ma le “Dispense del Primo e Secondo Modulo del Metodo Terzi”, opera collettiva realizzata nel 2009 sotto la direzione di Risoli con la collaborazione di altre convenute;
  • Nessuna riproduzione delle Dispense risulta rinvenibile nell’articolo contestato;
  • In merito al corso, mai tenuto, nessuna autorizzazione di AIRMT era necessaria, per chiunque, per svolgere attività didattico applicativa del Metodo Terzi;
  • Un’associazione che pubblichi un’opera può certamente essere legittima titolare, a titolo originario o a titolo derivativo, dei relativi diritti ex. Legge sul diritto d’autore n. 633 del 22/04/1941.
  • Considerato che [..] “Metodo Terzi” è la denominazione generica della pratica terapeutica […] la suddetta espressione non può costituire il “cuore” del marchio registrato, che altrimenti sarebbe totalmente privo di distintività, incorrendo nel divieto di cui all’art. 13 CPI e nella conseguente nullità di cui all’art. 25 lett. b) CPI [9] [10] [11].

Entrambe le sentenze riportate, quindi, confermano l’orientamento in base al quale il metodo di insegnamento, in quanto tale, non possa essere oggetto di tutela da parte del diritto d’autore, non escludendo, al contempo, dal novero delle opere protette da quest’ultimo ciò che rappresenta una sorta di estrinsecazione di tale metodo, ovvero il materiale didattico fornito.

[1] Legge sul diritto d’autore n. 633 del 22/04/1941, disponibile qui: http://www.interlex.it/testi/l41_633.htm

[2] Art. 12 Legge sul diritto d’autore n. 633 del 22/04/1941.

[3] Art. 70 Legge sul diritto d’autore n. 633 del 22/04/1941.

[4]  Art. 70, terzo comma, Legge sul diritto d’autore n. 633 del 22/04/1941.

[5] Art. 2 Legge sul diritto d’autore n. 633 del 22/04/1941.

[6] Sentenza del Tribunale di Milano n. 9538/2017, pubblicata il 22/09/2017, RG n. 49847/2014, disponibile qui: https://www.giurisprudenzadelleimprese.it/wordpress/wp-content/uploads/2017/10/20170922_RG49847-2014-1.pdf.

[7] Cfr. sentenza del Tribunale di Milano n. 14716/2015, pubbl. il 24/12/2015, disponibile qui: https://juriswiki.it/decision/sentenza-tribunale-milano-14716-2015-it/.

[8] Cfr. sentenza del Tribunale di Milano n. 14716/2015, pubbl. il 24/12/2015.

[9] Cfr. sentenza del Tribunale di Milano n. 14716/2015, pubbl. il 24/12/2015.

[10] Art. 13 c.p.i., disponibile qui: https://www.brocardi.it/codice-della-proprieta-industriale/capo-ii/sezione-i/art13.html;

[11] Art. 25, lettera b), c.p.i., disponibile qui: https://www.brocardi.it/codice-della-proprieta-industriale/capo-ii/sezione-i/art25.html;

]]> https://www.iusinitinere.it/i-metodi-di-insegnamento-possono-essere-tutelati-dal-diritto-dautore-32211/feed 0 32211 The EU Merger Control Procedure and remedies https://www.iusinitinere.it/the-eu-merger-control-procedure-and-remedies-31194 https://www.iusinitinere.it/the-eu-merger-control-procedure-and-remedies-31194#disqus_thread Fri, 27 Nov 2020 09:30:08 +0000 https://www.iusinitinere.it/?p=31194 In order to counter the risk of mergers and acquisitions (“M&As”) which would significantly reduce competition in the Single Market, on January 20th 2004 the EU legislator issued the Council Regulation (EC) No. 139/2004, the so called “EU Merger Regulation” (“EUMR”), which provided for merger control procedures as carried out by the European Commission. The purpose of this article is to point out the merger procedure and its function, with a special section on the role of structural and behavioural remedies in the most recent developments in EU competition law.

The main aim of the Regulation (EUMR) is to avoid the creation of dominant companies, which might cause negative effects to the competition in the EU, and reduce its benefits for the European Union’s economy and for consumers.

For this reason, the EUMR aims at introducing a specific control regime based on turnover thresholds: where the undertakings in the merger have a worldwide and EU turnover above those thresholds, then the merger falls within the scope of the EUMR.[1] Smaller mergers that do not have an EU dimension may fall instead under the remit of Member States’ competition authorities, but Member States and the Commission are allowed to transfer the case between themselves, both at the request of the companies involved and of the Member States.

The Commission, in fact, carries out the procedures set out in this Regulation in close and constant liaison with the competent authorities of the Member States, from the very beginning of the procedure, as it shall transmit to the competent authorities of the Member States copies of notifications. Moreover, National Competition Authorities are invited to express their views throughout the procedure and may be requested by the Commission to undertake investigations.

The article 19 of the Regulation, finally, provides that the before taking any decision on concentrations, pursuant to Article 8(1) to (6), Articles 14 or 15 the Commission has to consult the Advisory Committee, consisting  of representatives of the competent authorities of the Member States.

Outline of the merger control procedure

When a merger reaches the thresholds of a EU dimension, the Commission must be notified. About 300 mergers are typically notified to the Commission each year. The following phases depend on the characteristics of the companies involved: if they don’t reach the 15% combined market share, or the 25% market share on vertically related markets, the Commission follows a simplified procedure, with a routine check.

If these thresholds are reached, the Commission starts a formal investigation. This occurs in two stages:

Phase I

Within 25 working days from the notification, the Commission analyses the competition concerns that the operation might arise and, eventually, its possible remedies. In this phase the merging companies, and sometimes third parties, are asked to provide information. Questionnaires may be proposed to competitors or customers in order to figure out their views on the merger. Other contacts between market participants and merging companies are examined as well.

In this phase the Commission keeps the parts of the merger informed about the investigation process.  If there are competition concerns, companies can offer remedies, which extend the phase I deadline by 10 working days. At the end of the phase, the merger can be cleared unconditionally or subjected to the approved remedies, or, if the competition concerns are not settled down, the Commission opens the phase II.

Phase II

In this phase the analysis of the merger’s effects on competition is really deep and requires more time. Mergers come to this phase when the Commission has serious doubts that the transaction is compatible with the internal market.

The investigation includes the request and examination of several information, including companies’ internal documents, extensive economic data, more detailed questionnaires to market participants, and could include site visits. In this phase the Commission also analyses claimed efficiencies which the companies could achieve when merged together, which, in order to be taken into account, must fulfil strict conditions[2]. The claimed efficiencies must be verifiable, merger-specific and must be likely passed-on to consumers.

If after the market investigation the Commission still has concerns that the planned merger will likely impede competition, it sends a statement of objections (SO) to the notifying parties, informing them of the Commission’s preliminary conclusions. Parties then have the right to respond to the SO in writing. They have the right to consult the Commission’s case file and to request an oral hearing, which is conducted independently by the competition Hearing Officer. From the opening of phase II, the Commission has 90 working days to decide on the compatibility of the planned transaction with the EU Merger Regulation, extensible in additional 15 working days if the notifying parties offer commitments[3].

Following the phase II investigation, the Commission may unconditionally clear the merger; or approve the merger subject to remedies; or prohibit the merger if no adequate remedies to the competition concerns have been proposed by the merging parties. All decisions and procedural conduct of the Commission are subject to review by the General Court.

Remedies

When the Commission is not able to clear a merger unconditionally nor to prohibit it, clearance might be granted subject to commitments of the parties to modify their proposed transactions in order to remedy the competition issues that the operation has arisen.  As we have seen, this could happen both in phase I or phase II. The practice reveals that the negotiation of remedy is a crucial part of the proceedings, which occurs on a large number of cases.

In 2008, the Commission published the Notice on remedies acceptable under Council Regulation (EC) No 139/2004 and under Commission Regulation (EC) No 802/2004[4] (‘the Notice’), concerning the basic conditions for acceptable commitments and spells out some criteria for their appropriateness. The basic aim of commitments should be to ensure competitive market structures compensating the misbalance the merger may create in the market.

In the Notice, the Commission stressed that the question of whether a remedy is suitable to eliminate the competition concerns identified, must be examined on a case-by-case basis[5]. This approach has to be used  in relation to the choice of the type of remedy as well.

Indeed, there are two types of remedies that the merging companies can negotiate in the commitments proposed to the Commission: structural remedies and behavioural remedies.

Structural remedies are commitments adequate to remove competitive overlaps between the parties and usually consist in divesting important parts of the business or assets, granting access to key infrastructure or technologies, or selling a consistent part of shares. They are considered as the most effective remedies to ensure the maintenance of an acceptable level of competition in the market.

However, structural remedies may not always be possible due to the particular characteristics of the undertakings involved: for example, in some cases divesting might be impossible, or it may undermine the core of the merger operation.

The debate on behavioural remedies

On the other hand, behavioural remedies consist in commitments regarding the behaviour of the future entity resulting from the merger. In particular, companies may commit not to raise prices, to reduce product ranges or to remove brands. It is not infrequent that behavioral remedies are included in addition to structural remedies[6].

Historically, behavioural remedies have been accepted in very rare circumstances, because they have been considered as not adequate to eliminate competition concerns, especially the ones resulting from horizontal overlaps, especially because they need permanent monitoring. Sometimes they also require ongoing revision and adaptation in order to avoid becoming ineffective and/or detrimental to the competitive process.

Despite this, the General Court, in the case Gencor Ltd V. Commission of European Communities[7], whilst expressing its preference for structural remedies, referred to behavioural remedies as adequate to remove competition concerns, in relation to the specific features of the undertakings involved.

The Commission therefore may accept behavioural remedies, but only in circumstances where the remedy proposed is at least equivalent in its effects to a divestiture or another structural remedy.

Moreover, in the Tetra Laval [8]case, the General Court stressed that the Commission should have necessarily taken into account the proposal of the behavioural remedies by Tetra, in the merger control procedure regarding the purchase of the totality of Sidei SA.

That should have been done in order to evaluate if the new entity would have behaved in such a way to consolidate/create a dominant position.

Nonetheless, some positive signals have come from the Commission in recent times, in terms of opening to behavioural remedies. The Commission is starting to accept behavioural remedies more often.

This happened, for example, in 2019, with the Qualcomm/NXP [9] case, in the digital sector. The Commission cleared the merger under commitments of ensuring the interoperability of the merged entity’s products with those of rivals as well as commitments of not buying NXP essential patents and ensure, under some conditions, access to patents under fair and reasonable terms to other entities.

This opening to behavioural remedies may have also affected a recent merger control procedure in the Alstom/Bombardier[10] case, on which the Commission delivered a decision on July 16th [11]. This procedure had a particular importance, due to the strong concerns that were prospected with regard to the automotive and transportation market.

In this case, Alstom SA intended to acquire the full control of Bombardier Transportation Ltd, buying its units and shares. The Commission held in its Decision that this operation might fall within the scope of the Merger Regulation.  In the end, the Commission decided to clear the case, accepting the remedies proposed by the two companies, which were a mix of behavioural and structural remedies.

Conclusions

In conclusion, it is self-evident that the Commission operates a strict control on mergers and acquisition that reach a “EU dimension”.

That is because this control has a crucial role in one of the core aims of the Commission, which is avoid the creation of dominant companies, which might potentially undermine the level of competitiveness in the Single Market.

Having said that, it is comprehensible that the Commission used to distrust behavioural remedies, but analysing the most recent decisions of the Commission, some kind of turnaround has started. It will be interesting to find out the next evolutions in the evaluation of remedies in merger control procedure in the future.

[1] Specific thresholds can be investigated at the following website: https://ec.europa.eu/competition/mergers/procedures_en.html

[2] The burden of proof stands on the merging companies.

[3] Further extensions of up to 20 working days can be granted on request by, or with the agreement of, the notifying parties

[4] OJ 2008 C 267/1

[5] Paragraph 16 of Notice on remedies

[6] An example is the Cisco/Tandberg case (Case No. COMP/M.5669); in which, in 2010, the Commission cleared the merger accepting a combination of structural and behavioural remedies.

[7]Case T-102/96, Gencor Ltd V. Commission of European Communities, 25 March 1999

[8] Case T-5/02, Tetra Laval BV V. Commission of European Communities, 25 October 2002; see also Case C-12/03 Commission of European Communities V. Tetra Laval

[9] Case No. COMP/M.8306 — Qualcomm/NXP Semiconductors, (2018/C 113/10).

[10] Case No. COMP/M.9779 — Alstom/Bombardier Transportation.

[11] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_1437

]]> https://www.iusinitinere.it/the-eu-merger-control-procedure-and-remedies-31194/feed 0 31194 Separazione e divorzio: a chi viene affidato l’animale da affezione? https://www.iusinitinere.it/separazione-e-divorzio-a-chi-viene-affidato-lanimale-da-affezione-32581 https://www.iusinitinere.it/separazione-e-divorzio-a-chi-viene-affidato-lanimale-da-affezione-32581#disqus_thread Thu, 26 Nov 2020 16:30:07 +0000 https://www.iusinitinere.it/?p=32581 Potrebbe risultare un problema di poca rilevanza ma, alla luce dell’elevata percentuale di coppie che divorzia, è naturale chiedersi: a chi va l’animale dopo la separazione?
Statistiche alla mano, oggi, in Italia, molte coppie preferiscono adottare un quadrupede rispetto a fare figli e, allora, come si fa quando marito e moglie si distaccano e ciascuno dei due vorrebbe tenere con sé l’animale?
Nel nostro ordinamento manca una norma di riferimento che disciplini l’affidamento di un animale domestico in caso di separazione o divorzio dei coniugi o nella ipotesi di conclusione di una relazione tra conviventi.
Il sentimento per gli animali di affezione ha trovato, però, un riconoscimento con l’art. 1 della l. 14 agosto 1991, n. 181, che stabilisce: “Lo Stato promuove e disciplina la tutela degli animali di affezione, condanna gli atti di crudeltà contro di essi, i maltrattamenti ed il loro abbandono, al fine di favorire la corretta convivenza tra uomo ed animale e di tutelare la salute pubblica e l’ambiente”.
Va, però, rilevato come, spesso, nella fase della crisi della coppia lo scontro si sposta anche sulla regolamentazione dell’affido dell’animale di affezione e sulla regolamentazione delle spese dell’accudimento.
L’art. 13 del TFUE (come modificato nel 2007 dal Trattato di Lisbona) stabilisce che “gli animali sono esseri senzienti”.
Ciò premesso, si è posto il problema della tutela del rapporto che l’animale ha con l’essere umano che se ne prende cura e, quindi, anche del legame di affetto che lega i coniugi o i conviventi con l’animale di cui per anni ci si è presi cura. Per tale ragione, si segnalano alcune pronunce che hanno regolamentato il rapporto nella fase della crisi della coppia, stabilendo alcuni principi a tutela del rapporto con l’animale di affezione, soprattutto quando i coniugi non hanno raggiunto un accordo.
Si è, infatti, rilevato che le condizioni relative alla suddivisione delle spese di mantenimento e cura del cane (o altro animale) rivestono un contenuto economico, che devono essere regolamentate come anche le condizioni relative ad altri aspetti del rapporto con l’animale.
Altri Tribunali hanno, invece, ritenuto che, in caso di contrasto tra le parti, il giudice della separazione non è tenuto ad occuparsi dell’assegnazione degli animali di affezione all’uno o all’altro dei coniugi, né della loro relazione con gli stessi, ma solo in presenza di accordi liberamente assunti dai coniugi non vi sarebbe luogo a provvedere circa il merito di dette questioni, se non quello di verificare la sussistenza dei presupposti dell’omologazione di tali convenzioni. In presenza di accordi di separazione e divorzio, molti tribunali sono stati soliti omologare l’accordo con cui i coniugi hanno regolamentato le sorti dell’animale domestico, ritenendo non contrastanti con l’ordine pubblico le previsioni di mantenimento e cura dell’animale, nonché il rapporto di frequentazione con lo stesso. [1]
In Parlamento giace una proposta di modifica del codice civile finalizzata a regolamentare l’affido degli animali presenti in famiglia in caso di separazione dei coniugi. La previsione riguarda l’art. 455-ter c.c. del disegno di legge n. 3231 della XVI legislatura (Berlusconi-Monti), attualmente superato da quello n. 795 della XVII legislatura (Letta-Renzi-Gentiloni), il quale stabilisce che: “In caso di separazione dei coniugi, proprietari di un animale familiare, il tribunale, in mancanza di un accordo tra le parti, indipendentemente dal regime di separazione o di comunione dei beni e secondo quello che risulta dai documenti anagrafici dell’animale, sentiti i coniugi, i conviventi, la prole e, se del caso, esperti di comportamento animale, attribuisce l’affido esclusivo o condiviso dell’animale alla parte in grado di garantire il maggior benessere. Il tribunale è competente a decidere in merito all’affido anche in caso di cessazione della convivenza more uxorio”.
In linea con questo indirizzo, si richiama il contenuto di un’ordinanza del Presidente del Tribunale di Foggia, secondo cui: “Il giudice della separazione può ben disporre, in sede di provvedimenti interinali, che l’animale di affezione, già convivente con la coppia, sia affidato ad uno dei coniugi con l’obbligo di averne cura, e statuire a favore dell’altro coniuge il diritto di prenderlo e tenerlo con sé per alcune ore nel corso di ogni giorno”. Nella fattispecie, l’animale era stato affidato al coniuge che aveva manifestato una maggiore idoneità all’accudimento, ed, in particolare, al “coniuge ritenuto maggiormente idoneo ad assicurare il maggior sviluppo possibile dell’identità dell’animale”.
Anche il Tribunale di Cremona, con una sentenza del 2008, ha assicurato ad entrambi i coniugi la gestione condivisa dell’animale, dividendo al 50% le spese di mantenimento. [2]
Molto interessante il provvedimento del Tribunale di Como, che, in fattispecie riguardante una separazione consensuale tra coniugi, ha omologato l’accordo degli stessi sulla suddivisione delle spese relative al mantenimento e alla cura del cane le quali, secondo il giudicante: “rivestono un indubbio contenuto economico, al pari di qualunque altra spesa relativa a beni o servizi di interesse familiare, né contrastano con alcuna norma cogente, talché nulla quaestio circa il loro inserimento nella presente sede e conseguente omologa”. [3]
La giurisprudenza di merito, quindi, si è divisa tra chi ritiene che il giudice della separazione, in mancanza di accordi tra i coniugi, possa disporre l’assegnazione dell’animale domestico, in via esclusiva, alla parte che assicuri il miglior sviluppo possibile dell’identità del cane o del gatto, oppure in via alternata a entrambe i coniugi, a prescindere dall’eventuale intestazione risultante dal microchip, tenendo conto del benessere dell’animale stesso e regolamentare gli stessi aspetti economici (spese veterinarie e straordinarie) legati alla sua cura e al suo mantenimento; e chi, come il Tribunale di Milano di Milano, con l’ordinanza del 2 marzo 2011, in linea con i principi espressi dalla giurisprudenza di legittimità, ha dichiarato inammissibile, in sede di separazione giudiziale, la domanda volta all’assegnazione di animali di affezione all’uno o all’altro dei coniugi, per il fatto che l’ordinamento italiano non prevede ancora nulla circa la possibilità di affidare gli animali domestici “né essendo compito del giudice della separazione quello di regolare i diritti delle parti sugli animali di casa”. [4]
In realtà, è opportuno precisare che l’orientamento prevalente dei giudici di merito ritiene che la domanda di affidamento dell’animale domestico sia inammissibile poiché il riconoscimento di un vero e proprio “diritto soggettivo dell’animale da compagnia” non giustifica l’istituzione di diritti d’azione inediti, non sorretti da una specifica previsione normativa. In sostanza, non è possibile giungere ad equiparare i figli minori agli animali domestici “posto che i primi solo (e non i secondi) sono persone fisiche, sia nella trama codicistica di diritto interno che nella legislazione sovranazionale”.
Da ultimo, si segnala, l’ordinanza del Tribunale di Sciacca del 19 febbraio 2019. La vicenda riguarda due coniugi che decidono di separarsi e, tra le altre domande avanzate in giudizio, non avendo raggiunto alcun accordo sul punto, chiedono al Presidente di pronunciarsi in ordine alla gestione del cane e del gatto con loro conviventi in costanza di matrimonio, sia sotto il profilo del godimento degli animali, sia sotto l’aspetto economico.
Come si è detto, sulla base dei principi elaborati da un indirizzo della giurisprudenza sopra citata, è emerso che, nell’ipotesi in cui i coniugi, nel contesto separati, non riescano ad accordarsi sulla gestione degli animali domestici, in assenza di una normativa ad hoc, il Tribunale potrebbe certamente decidere in ordine al loro affidamento sui tempi di permanenza presso l’uno e l’altro, nonché sulla suddivisione delle spese da sostenere nell’interesse dell’animale.
L’ordinanza del Tribunale di Sciacca si colloca, invece, nella scia di quelle pronunce emesse dalla giurisprudenza di merito con cui si è, invece, regolamentata, nell’ambito di giudizi di separazione personale dei coniugi, in mancanza di accordo tra di essi, la gestione dell’animale domestico, sia sotto il profilo relazionale, sia sotto il profilo economico.
La differenza con le pronunce precedenti è la sostanziale presa di distanze dall’assimilazione dell’affidamento dell’animale domestico dalla disciplina della regolamentazione dell’affido dei figli. Infatti, il giudice non fa alcun riferimento alla disciplina prevista dagli artt. 316, comma 4, e 337-bis c.c. in materia di affidamento dei figli: l’utilizzo del termine “assegnazione” in luogo di “affidamento” è già un chiaro segnale in questo caso. [5]
Orbene, appare evidente che l’assenza di una regolamentazione legislativa non consente di risolvere i contrasti interpretativi emersi nella prassi, dovendosi riconoscere che è necessario tutelare il legame affettivo che lega gli adulti all’animale di affezione che appartiene alla coppia. La difficoltà maggiore si avverte nella scelta di alcuni Tribunali di maturare il regime che regolamenta l’affidamento della prole all’assegnazione dell’animale di affezione, non potendosi negare che l’animale domestico, da considerare sì “essere senziente”, non è opportuno che sia paragonato ai figli della coppia. [6]

[1] Trib. Modena, 8 gennaio 2008; Trib. Como, 3 febbraio 2016.
[2] Trib. Cremona, 11 giugno 2008.
[3] Trib. Como, 3 febbraio 2016.
[4] Trib. Milano, 2 marzo 2011.
[5] Trib. Sciacca, 19 febbraio 2019.
[6] A. Fasano, La crisi delle relazioni familiari – Crisi di coppia e affido dell’animale di affezione, edizione 2019.

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La comunicazione marketing tra provocazione e illegalità: il caso delle scarpe Lidl https://www.iusinitinere.it/la-comunicazione-marketing-tra-provocazione-e-illegalita-il-caso-delle-scarpe-lidl-32593 https://www.iusinitinere.it/la-comunicazione-marketing-tra-provocazione-e-illegalita-il-caso-delle-scarpe-lidl-32593#disqus_thread Thu, 26 Nov 2020 11:28:44 +0000 https://www.iusinitinere.it/?p=32593 1. Il caso delle scarpe Lidl

In un periodo di crisi universale – come il 2020 – in cui il settore dell’economia e dei servizi alla persona sono in ginocchio, spicca tra tutti un’eccezione. É così che il supermercato Lidl e, in particolare, la linea di sneakers lanciate dallo stesso lo scorso 20 novembre, iniziano a far parlare di sé.  Le scarpe in questione, giunte solo da qualche giorno in Italia, sono solo uno degli articoli di una più ampia collezione composta altresì da ciabatte, calzini e magliette già conosciuta in Europa. La vicenda non è altro che un ripetersi di quell’operazione commerciale sui generis chiamata brand extension1. Ufficialmente negli scaffali da lunedì 16 novembre 2020 le sneakers, vendute al prezzo di euro 12,99 e contrassegnate dai colori del logo Lidl (blu, giallo e rosso), sono subito sold out. Fenomeno pressoché analogo si verifica qualche mese prima in Germania, paese di origine del discount, grazie ad una interessante campagna pubblicitaria: per i concorrenti che si recano in uno dei punti vendita Lidl e condividono sui social un selfie con le calzature indossate è previsto in palio un paio delle calzature in limited edition.

Sostenendo soltanto il costo di produzione Lidl è riuscita a generare traffico nel punto vendita rendendo al tempo stesso il cliente una sorta di testimonial sui social, o meglio, un influencer a tutto tondo. I rumors in Italia si diffondono di pari passo, precedentemente al lancio delle sneakers, quando il noto cantante ed influencer Federico Lucia, in arte Fedez, indossa le ciabatte marchio Lidl su Instagram.

Si inizia dunque a parlare, nel giro di poche ore, di “Lidl Mania”, una vera e propria “caccia alla scarpa”. Tuttavia, sebbene il trend delle scarpe da ginnastica Lidl possa apparire nuovo, lo stesso vanta già alcuni precedenti. Tale successo trova terreno fertile nel settore della moda: basti pensare che brands come Balenciaga, Gucci e poi anche Ikea hanno radicato “un’estetica del brutto”; si pensi, inoltre, al fenomeno degli orologi marchio Swatch: un prodotto accessibile a tutti sebbene venduto soltanto in alcuni punti vendita specifici.

Ancora una volta accade questo: la Lidl Fan Collection,  “è stata pensata per rendere omaggio in modo simpatico e irriverente a tutti clienti dell’Insegna, che si definiscono da sempre dei veri e propri fan di Lidl2.

https://www.open.online/2020/11/18/perche-le-scarpe-lidl-sono-andate-a-ruba-in-italia-e-in-europa/

2. Una strategia di marketing sofisticata: “lo statement piece

A cosa devono il successo le calzature del discount tedesco? I fattori rilevanti sono essenzialmente due: in primo luogo, trattandosi di una limited edition entra in gioco la legge della domanda e dell’offerta, verificandosi nel caso di specie un eccesso di domanda3.  L’esiguo numero dei pezzi sul mercato, oggetto di una grande campagna marketing, è andato a ruba nel giro di poche ore. In secondo luogo, una strategia di marketing studiata e attenta alle esigenze dei clienti, travolte anch’esse dalla pandemia in corso. Invero, come si legge su Linkedin,  dietro la mania degli acquisti si cela “uno studio accurato delle abitudini e dei desideri dei consumatori”. L’obiettivo è quello di lanciare il prodotto come “esclusivo” ma, al tempo stesso, alla portata di tutti. La conseguenza altro non è che un fenomeno “virale” attraverso i social che, nell’epoca attuale, costituiscono l’unico contatto col mondo esterno, ed una pubblicità duplicata se non addirittura triplicata. Si parla a tal proposito di statement pieces4, in quanto il valore  di questi prodotti non si rinviene nella qualità o nell’estetica, bensì nella provocazione di indossare il brand economico e di trasformarlo in “alta moda”. Le scarpe Lidl non sono indispensabili per il guardaroba ma lo diventano per chi vuole essere al passo con la moda e le tendenze. È proprio su questo che gioca Lidl, pubblicizzandole attraverso gli influencers di moda più seguiti e facendo sorgere così nei consumatori il desiderio impellente di indossarle per potersi fotografare e postare su Instagram. Al tempo stesso questi ultimi possono essere in linea con la tendenza ad ostentare questo particolare marchio d’abbigliamento divenuto perfino alternativo ai marchi più conosciuti.  Il meccanismo usato dalla Lidl è inversamente proporzionale: piuttosto che ricorrere alla logica dal “basso verso l’alto” Lidl crea un prodotto accessibile a tutti che in poco tempo è divenuto un prodotto di nicchia, distinguendosi dal “modello dal basso verso l’alto” dei suoi precedenti Gucci e Balenciaga. 

Il successo, dunque, della campagna pubblicitaria è dovuto a quello che è stato definito il marketing della scarsità5 , tipico dell’industria fast fashion: un prodotto scarsamente reperibile sul mercato dal prezzo molto appetibile che incrementa maggiormente il suo valore di scambio e la necessità di procacciarselo nel più breve tempo possibile prima che la collezione sia passata di moda e venga sostituita. Il primo a parlarne in termini di marketing è Robert Cialdini nel libro “Le regole della Persuasione“, che porta l’individuo a desiderare ciò che appare come limitato. Anche la scelta dei colori di queste calzature non è casuale ma in linea con le tendenze della moda. Il marketing della scarsità trova altresì terreno fertile nel delicato periodo economico che il paese sta attraversando: le proibizioni agli acquisti in negozio, ad eccezione di quelli di prima necessità, certamente facilita la vendita di scarpe massicciamente pubblicizzate dai social e dal web e vendute all’interno di un supermercato, di fatto ultimo presidio dello shopping. Come è ormai noto, sono proprio le nuove celebrities, a partire dal primo Decreto del Governo «Io resto a casa» che hanno – altresì – incrementato l’engagment concentrandosi su Instagram stories, contenuti live e dirette, definiti altresì operatori essenziali al pari di medici, autisti di autobus e operatori nella filiera alimentare, in quanto forniscono un servizio essenziale, ossia l’informazione attraverso una connessione più vera e sincera con i consumatori in questo momento di crisi6.

3. Il reselling online e la fattispecie di aggiotaggio ai sensi dell’art. 501 c.p.

Il caso delle scarpe Lidl, oltre a celare una sofisticata strategia di marketing, cela e rivela al contempo un aspetto patologico di suscettibile rilievo penale. Invero, se da un lato è subito emerso l’acquisto per uso personale da parte di molti, dall’altro lato molti  clienti, dopo l’acquisto, hanno optato per la rivendita online con prezzi superiori alla media. Si parla in tal caso di “reselling online“, rivendita che il lockdown ha certamente invogliato. Un fenomeno nato all’estero come una sorta di investimento dei consumatori consistente nell’acquisto di un prodotto che poi può essere venduto online fino a cifre eccessivamente sproporzionate.

La vicenda, tuttavia, non è passata inosservata al Codacons che ha presentato un esposto alla Procura della Repubblica di Roma, alla Polizia Postale e all’Antistrust denunciando la speculazione a danno dei consumatori italiani a causa della vendita delle sneakers LIdl a prezzi che raggiungono i 2.500 euro, con un ricarico del +19.000%. Inoltre, è stato chiesto anche l’oscuramento dei siti che rivendono le scarpe incriminate.

Tra i capi di imputazione sui quali indaga la magistratura spicca la fattispecie di reato c.d. di aggiotaggio di cui all’art. 501 c.p. rubricato “Rialzo e ribasso fraudolento di prezzi sul pubblico mercato o nelle borse di commercio”, secondo cui “Chiunque, al fine di turbare il mercato interno dei valori o delle merci, pubblica o altrimenti divulga notizie false, esagerate o tendenziose o adopera altri artifizi atti a cagionare un aumento o una diminuzione del prezzo delle merci, ovvero dei valori ammessi nelle liste di borsa o negoziabili nel pubblico mercato, è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa da euro 516 a 25.822. Se l’aumento o la diminuzione del prezzo delle merci o dei valori si verifica, le pene sono aumentate. Le pene sono raddoppiate: a) se il fatto è commesso dal cittadino per favorire interessi stranieri; b) se dal fatto deriva un deprezzamento della valuta nazionale o dei titoli dello Stato, ovvero il rincaro di merci di comune o largo consumo. Inoltre, la condanna importa l’interdizione dai pubblici uffici”. Il bene protetto dalla fattispecie in esame è dato dall’interesse economico legato alla circolazione e allo scambio delle merci e dei valori: si tratta non tanto degli interessi dei singoli operatori economici, bensì dell’interesse pubblico a che i prezzi di mercato si formino per il naturale giuoco delle forze economiche o per il legittimo intervento delle pubbliche autorità, l’uno e l’altro non dolosamente falsati. In quanto reato di pericolo per la sua sussistenza è sufficiente che siano poste in essere cause necessarie a cagionare l’aumento o la diminuzione del prezzo delle merci nel pubblico mercato anche soltanto in una zona sufficientemente vasta del territorio nazionale7. La condotta criminosa deve altresì essere sufficientemente determinata da un chiaro riferimento alla sua natura manipolativa con operazioni artificiose e il risultato di alterazione del mercato che ne consegue.

Orbene, nel caso di specie, appare evidente che la condotta dei privati cittadini – in primo luogo – e delle piattaforme di acquisto online – in secondo luogo – sia potenzialmente idonea ad incidere sul mercato interno contrassegnato dal gioco della domanda e dell’offerta, dal momento che le sneakers Lidl irreperibili nei supermercati nel giro di poche ore hanno trovato un diverso luogo di vendita digitale. Deve aggiungersi che il rialzo dei prezzi, oltre a turbare l’interesse economico legato al valore di scambio e di commercio di un semplice paio di scarpe, è altresì determinato da fini di lucro incompatibili con quest’ultimo. Affinchè possa confermarsi l’ipotesi di aggiotaggio occorrerà dunque attendere l’esito della vicenda giudiziaria presso la Procura di della Repubblica di Roma.

4. Conclusioni. Le scarpe Lidl tra moda e appropriazione

In conclusione le scarpe Lidl non rappresentano altro che l’ennesimo esempio di sottomissione da parte dei consumatori ad una tendenza priva di reale valore e costruita sulle apparenze e sui costumi, pur di conformarsi a questi. A ben vedere sembrerebbe proprio questo ad aver spinto un numero così alto di persone  ad una gara per accaparrarsi le scarpe  Lidl. Volendo effettuare una metafora e un paragone con una delle opere di Giacomo Leopardi8, ben potrebbe affermarsi che la moda delle scarpe Lidl abbia esercitato un potere ed un’influenza così ampia da renderle un oggetto tanto desiderabile e persuadere i consumatori che siano esattamente ciò che serve per essere completi e soddisfatti in questo periodo così delicato. Tanto è il desiderio di averle che i clienti sono disposti a tutto, anche ad acquistarle su piattaforme digitali dove sono vendute a prezzi sproporzionati ai limiti della legalità nonchè a sfidare le restrizioni anti-Covid imposte dai numerosi DPCM del momento. Il caso Lidl porta altresì a riflettere su una nuova ipotesi di “moda e appropriazione 2.0.” della civiltà occidentale – rectius europea – durante la pandemia scatenata dal virus Covid-19. Invero, se è corretto affermare che il fenomeno della moda nato tra XIII e XIV secolo con l’elaborazione di una vera e propria scientia habitus9, di codici basati su colori e tessuti individua il vestito come elemento di definizione dell’identità culturale di un paese, è altresì vero che la stessa moda nel 2020 sia stata completamente rivoluzionata e, potremmo dire, deviata con le nuove abitudini imposte dalla legge, caratterizzate dal lungo trascorrere del tempo nella propria abitazione.  A differenza delle epoche precedenti, stavolta la diffusione di una moda e di una tendenza originata dalla Germania passa attraverso un canale ormai non più nuovo e anzi all’ordine del giorno: l’influencer marketing.

 

1 L’estensione o l’estensione del marchio è una strategia di marketing in cui un’azienda che commercializza un prodotto con un’immagine ben sviluppata utilizza lo stesso marchio in una categoria di prodotti diversa. Il nuovo prodotto si chiama spin-off.

2 Si veda il profilo Linkedin ufficiale dell’azienda su https://it.linkedin.com/company/lidl-italia-srl.

3 J. SLOMAN and D. GARRATT, Elementi di Economia, Il Mulino, 2018.

4Rosario Morabito, esperto di moda, nel corso di una intervista rilasciata all’HuffPost. Si veda in proposito https://www.huffingtonpost.it/entry/il-boom-delle-scarpe-lidl-una-sfida-social-vinta_it_5fb3ffd5c5b6a46646717310.

5 Professor  Edoardo Sabbadin, che all’Università di Parma insegna Fashion and Design Marketing, nel corso di un’intervista a Tgsky24. Si veda “Prezzi bassi, marketing della scarsità e moda”: il segreto del successo delle scarpe Lidl”, Pietro Adami su https://tg24.sky.it/economia/2020/11/19/scarpe-lidl-marketing.

6Si veda, L’impatto del Coronavirus sulla Fashion Industry, Marlene Raco, in questa rivista, https://www.iusinitinere.it/limpatto-del-coronavirus-sulla-fashion-industry-26723; La Digital chart: una prima regolamentazione dell’influencer marketing, Marlene Raco, in questa rivista, https://www.iusinitinere.it/la-digital-chart-una-prima-regolamentazione-dellinfluencer-marketing-27135.

7 Articolo 501 c.p., Codice penale e delle leggi speciali annotato con la giurisprudenza, Nel diritto 2019.

8 “Dialogo della Moda e della Morte”, Giacomo Leopardi, 1832.

9 Moda e appropriazione, Barbara Pozzo, Corso di perfezionamento in Fashion Law, diritto e cultura nella filiera della moda, Università degli studi di Firenze, 7 febbraio 2020.

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https://www.iusinitinere.it/la-comunicazione-marketing-tra-provocazione-e-illegalita-il-caso-delle-scarpe-lidl-32593/feed 0 32593
Il regime di applicabilità del D.Lgs. 231/01 alle società unipersonali https://www.iusinitinere.it/il-regime-di-applicabilita-del-d-lgs-231-01-alle-societa-unipersonali-32542 https://www.iusinitinere.it/il-regime-di-applicabilita-del-d-lgs-231-01-alle-societa-unipersonali-32542#disqus_thread Thu, 26 Nov 2020 09:30:13 +0000 https://www.iusinitinere.it/?p=32542 A cura di Francesco Stridi 

Il 16 Luglio 2020 è stata depositata una sentenza del GUP di Milano che ha nuovamente affrontato il tema dell’applicabilità del regime di responsabilità amministrativa dipendente da reato degli enti alle società unipersonali.

La vicenda ha visto coinvolti i due amministratori (nonché fratelli) di cui uno unico socio di una S.r.l., anch’essa tratta a giudizio per l’illecito amministrativo di cui all’art. 24 D.lgs. 231/01, per il delitto di truffa ai danni dello Stato (art. 640, co. 2, c.p.).[1] Nello specifico, i fatti contestati agli imputati riguardavano la falsificazione delle ricevute attestanti il pagamento di tributo relativo all’occupazione del suolo pubblico al Comune di Milano.

Per quel che concerne la posizione dell’ente, il Pubblico Ministero contestava “ritualmente” la mancata adozione di “modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello contestato, commessi per conto e nell’interesse della società”.[2] A fronte di siffatta imputazione, i difensori delle persone fisiche chiedevano e ottenevano l’ammissione alla messa alla prova e, pertanto, la separazione del procedimento. La difesa della società, invece, eccepiva l’impossibilità di applicare il regime di responsabilità degli enti ex D.lgs. 231/01, in quanto non era rinvenibile centro autonomo di interessi in capo all’ente distinto da quello riconducibile si suoi apicali.

Il giudice meneghino, esaminata la questione, ha pronunciato sentenza di non luogo a procedere ex art. 425 c.p.p. nei confronti della società perché il fatto non sussiste. Nello specifico, il GUP ha accolto la tesi difensiva dell’ente, statuendo la non sussistenza di “alcuna reale distinzione tra i soggetti fisici e la persona giuridica[3]. A giudizio del GUP milanese, infatti, le evidenze fattuali non hanno reso possibile “scorgere un centro autonomo di imputazione di rapporti giuridici nella V.A. s.r.l. che possa distinguersi dagli interessi della persona fisica del già Presidente del CdA ed ora liquidatore[4]. In conseguenza di ciò, il giudice ha ritenuto di non applicare il regime di responsabilità amministrativa da reato che, invece, “immagina contegni penalmente devianti tenuti da persone fisiche nell’interesse di strutture organizzative di un certo rilievo di complessità quale centro di imputazioni di rapporti giuridici distinto da chi ha materialmente operato”.[5]

La sentenza esaminata compie un passo importante su un tema molto dibattuto dal Supremo Collegio. La questione dell’applicabilità del regime di responsabili degli enti alle società unipersonali, infatti, è stato oggetto di diverse pronunce della Cassazione la quale, sul punto, si è divisa in due orientamenti distinti.

  • Il primo poggia sulla distinzione formale che sussiste tra persona fisica e persona giuridica e ritiene, conseguentemente, sempre applicabile il regime di responsabilità degli enti anche alle società unipersonali in quanto: “soggetto di diritto distinto dal soggetto che ne detiene le quote”.[6]
  • Il secondo, basato su una visione meno formale, afferma che “la disciplina prevista dal D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, in materia di responsabilità da reato delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni, anche prive di personalità giuridica, non si applica alle imprese individuali, in quanto si riferisce ai soli enti collettivi.[7] Questa tesi degli ermellini poggia sull’assunto che, come rilevato dalla relazione governativa sul D.Lgs. 231/01, l’ente è da intendersi come “autonomo centro di interessi e di rapporti giuridici”, ovverosia come soggetto “titolare di un proprio interesse distinto e ulteriore rispetto a quello delle persone che lo compongono, a beneficio del quale il reato-presupposto può essere commesso”.[8]  Per l’effetto, ove non sia rinvenibile una distinzione soggettiva tra ente e persona fisica che lo rappresenta e, dunque, coincidendo l’interesse della persona giuridica con quello della persona fisica, non potrà trovare applicazione il regime di responsabilità degli enti.

Tale impostazione, per vero, pare essere più aderente al dettato normativo del Decreto 231. In particolare, la norma richiamata ai fini dell’imputabilità dell’ente, all’articolo 5, prevede che il reato presupposto debba essere commesso nel suo interesse o vantaggio, escludendo la possibilità di rinviare a giudizio la persona giuridica nel momento in cui i suoi apicali o sottoposti abbiano agito “nell’interesse esclusivo proprio o di terzi”.[9] Siffatto orientamento, inoltre, ha il merito di soddisfare anche il principio del ne bis in idem. Se infatti si applicasse il D. Lgs. 231/01 anche alle persone giuridiche di cui non è possibile distinguere un autonomo centri d’interessi dalle persone fisiche autrici materiale del reato, si finirebbe col punire “due volte, per lo stesso fatto, un identico centro di interessi”.[10]

La sentenza del GUP di Milano, dunque, aderendo alla seconda delle due correnti giurisprudenziale presentate, evidenzia un punto molto importante, ovverosia la necessità per il giudice di vagliare la sussistenza in concreto di un’autonoma struttura organizzativa dell’ente unipersonale per poterne definire l’imputabilità. Ove non sia rinvenuta nessuna organizzazione, divenendo l’ente un mero schermo giuridico per l’attività d’impresa della singola persona fisica, il D.lgs. 231/01 non potrà trovare applicazione.


[1] Tribunale di Milano, Ufficio del GIP, sentenza 20/971, 16 luglio 2020.

[2] Cfr. cit. sent. pag. 2.

[3] Cfr. cit. sent. pag. 2.

[4] Cfr. cit. sent. pag. 3.

[5] Cfr. cit. sent. pag. 3.

[6] Cass. pen. Sez. VI, sentenza n. 49056, 25 Luglio 2017. Si veda anche Cass. pen. Sez. III, sentenza n. 15657, 15 dicembre 2010.

[7] Cass. pen. Sez. VI, sentenza n. 1894, 3 marzo 2004. Si veda a anche Cass. pen. Sez. VI, sentenza n. 30085, 16 maggio 2012.

[8] S. Bartolomucci, D.lgs. 231/2001 ed imprenditori individuali: interpretazione dell’art. 1 e presunte esigenze penali-preventive nell’“imprevisto” revirement della Cassazione, in Riv. 231, 2011, 3, pagg. 164 e ss.

[9] Art. 5, co. 2., D.Lgs. 231/01.

[10]C. Piergallini, Responsabilità dell’ente e apparato sanzionatorio, in Reati e responsabilità degli enti. Guida al d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Milano, 2010, p. 228. Si veda anche, sul punto, G. Amarelli, L’indebita inclusione delle imprese individuali nel novero dei soggetti attivi del d.lgs. n. 231/2001, in www.penalecontemporaneto.it

]]> https://www.iusinitinere.it/il-regime-di-applicabilita-del-d-lgs-231-01-alle-societa-unipersonali-32542/feed 0 32542 Cass. pen., sez. III, 8 settembre 2020, n. 25266 https://www.iusinitinere.it/cass-pen-sez-iii-8-settembre-2020-n-25266-32164 https://www.iusinitinere.it/cass-pen-sez-iii-8-settembre-2020-n-25266-32164#disqus_thread Thu, 26 Nov 2020 08:02:09 +0000 https://www.iusinitinere.it/?p=32164 breve commento a cura di Rossella Giuliano

In tema di violenza sessuale, l’indebita interferenza nella sfera sessuale del soggetto passivo presa in considerazione dall’art. 609-bis c.p. risulta integrata anche in assenza di contatto fisico, ogniqualvolta gli atti sessuali coinvolgano la corporeità della persona offesa e siano finalizzati ed idonei a compromettere il bene primario della libertà individuale nella prospettiva di soddisfare o eccitare il proprio istinto sessuale: nel caso di specie, il soggetto agente aveva inviato, attraverso l’applicativo di messaggistica istantanea Whatsapp, numerosi messaggi allusivi e sessualmente espliciti ad una minore di età, costringendo costei, mediante la minaccia di divulgare conversazioni telematiche private, a scambiare immagini erotiche.

Peraltro, nella violenza sessuale commessa avvalendosi di strumenti telematici di comunicazione a distanza, la mancanza di contatto fisico tra l’autore del reato e la vittima non è determinante ai fini del riconoscimento della circostanza attenuante del fatto di minore gravità di cui al 3° comma del medesimo art. 609-bis.

 

Corte di Cassazione – Sezione III – Sentenza 2 luglio – 8 settembre 2020, n. 25266

 

Ritenuto in fatto

 

  1. Con ordinanza in data 9 gennaio 2020 il Tribunale del riesame di Milano ha confermato l’ordinanza del 17 dicembre 2019 del Giudice per le indagini preliminari di Pavia che aveva applicato a Ni. Ma. la misura della custodia cautelare in carcere per il reato di violenza sessuale.

2. Con il primo motivo di ricorso l’indagato deduce la violazione di legge ed il vizio di motivazione in ordine ai gravi indizi di colpevolezza. Ricorda di essere indagato per violazione del reato di cui agli art. 81 cpv, 609-bis e 609-ter cod. pen. per aver scritto una serie di messaggi di whatsapp allusivi e sessualmente espliciti ad una ragazza, minore di età, costringendola a scattarsi foto e ad inoltrare una foto senza reggiseno nonché a ricevere una foto ritraente il membro maschile e commentarla, sotto la minaccia di pubblicare la chat su instagram e su pagine hot.

Eccepisce la violazione di legge perché i Giudici del riesame non avevano fatto buon governo dei principi normativi di cui agli art. 609-bis, 609-ter e 609-undecies cod. pen. Osserva che il fatto non era sussumibile sotto l’art. 609-bis, ma, al limite, sotto l’art. 609-undecies cod. pen. Mancava l’atto sessuale, seppur allo stadio del tentativo, non essendo avvenuto alcun incontro tra lui e la presunta persona offesa. Pur ammettendo le conversazioni, aveva negato di averla indotta a pratiche di autoerotismo o altre pratiche sessuali via chat. Non vi era stata alcuna proposta di incontro o di sesso via chat. La condotta illecita si era limitata all’invio di una propria foto nuda, invitando la ragazza ad un commento, nonché alla ricezione di una foto della ragazza senza reggiseno. Pertanto, non era stata intaccata l’integrità psico-fisica della minore, secondo il corretto sviluppo della sua sessualità, quale bene giuridico tutelato dalla norma in contestazione. Ribadisce che la sua condotta poteva al limite essere ricondotta nell’alveo dell’art. 609-undecies cod. pen. per aver adescato la minore allo scopo di commettere il reato di cui all’art. 600-bis cod. pen., con minaccia e mediante l’utilizzo della rete internet o di altri mezzi di comunicazione. Era escluso l’abuso sessuale, anche a livello di tentativo, e così il child grooming, cioè la pratica di adescamento di un soggetto minorenne in internet, tramite tecniche psicologiche volte a superarne le resistenze ed ottenerne la fiducia, per abusare sessualmente. La condotta tenuta dall’indagato non aveva intaccato la sfera sessuale della minore per assenza di una qualsivoglia richiesta di rapporto sessuale volta al soddisfacimento dei propri impulsi. Ritiene erroneamente applicati i principi di diritto desumibili dalla giurisprudenza citata nell’ordinanza impugnata.

Con il secondo denuncia la violazione di legge ed il vizio di motivazione in rapporto alle esigenze cautelari. I Giudici del riesame non avevano spiegato come potesse darsi alla fuga, se sottoposto agli arresti domiciliari. Ed invero, a seguito della perquisizione domiciliare del 30 settembre 2019, era rientrato dall’estero, evidentemente avvisato dai propri genitori, proprio per sottoporsi all’esecuzione della misura cautelare.

 

Considerato in diritto

 

  1. Il ricorso è infondato.

Nell’ordinanza impugnata si è precisato che nell’interrogatorio di garanzia l’indagato aveva ammesso i fatti e si è respinta la ricostruzione giuridica proposta dalla difesa secondo cui, in assenza di incontri con la persona offesa o di induzione a pratiche di autoerotismo o altre pratiche sessuali via chat, sarebbe difettato l’atto sessuale volto al soddisfacimento dei propri impulsi, potendo la condotta ricondursi, al limite, nell’alveo dell’art. 609-undecies o 600-bis cod. pen.

Il Tribunale del riesame ha ricordato che la violenza sessuale risultava pienamente integrata, pur in assenza di contatto fisico con la vittima, quando gli atti sessuali coinvolgessero la corporeità sessuale della persona offesa e fossero finalizzati e idonei a compromettere il bene primario della libertà individuale nella prospettiva di soddisfare o eccitare il proprio istinto sessuale. Nello specifico, ha ravvisato i gravi indizi di colpevolezza del reato contestato nell’induzione allo scambio di foto erotiche, nella conversazione sulle pregresse esperienze sessuali ed i gusti erotici, nella crescente minaccia a divulgare in pubblico le chat.

La decisione è solida e ben motivata, in linea con la giurisprudenza di legittimità, sebbene in taluni casi condotte siffatte sono state sussunte sotto la forma del tentativo.

Ed invero, Cass., Sez. 3, n. 8453 del 14/06/1994, Mega, Rv. 198841 – 01 ha qualificato come tentativo di violenza carnale (e non come diffamazione aggravata) il fatto di chi, minacciando – e poi attuando la minaccia – di inviare ai parenti di una donna foto compromettenti scattate in occasione di incontri amorosi con lei precedentemente avuti, tenti di costringerla ad ulteriori rapporti sessuale, non rilevando l’assenza di qualsivoglia approccio fisico, in quanto con l’effettuazione della minaccia, diretta a costringere la persona offesa alla congiunzione, iniziava comunque l’esecuzione materiale del reato; analogamente Cass., Sez. 3, n. 12987 del 03/12/2008 (dep. 2009), Brizio, Rv. 243090 – 01, secondo cui, ai fini della configurabilità del tentativo di atti sessuali con minorenne nel caso in cui il contatto tra il reo ed il minore avvenga mediante comunicazione a distanza, è necessario accertare, da un lato, l’univoca intenzione dell’agente di soddisfare la propria concupiscenza e, dall’altro, l’oggettiva idoneità della condotta a violare la libertà di autodeterminazione sessuale della vittima (fattispecie in cui il reo aveva inviato a mezzo telefono cellulare un SMS ad un minore nel tentativo di indurlo a compiere sulla propria persona atti di autoerotismo).

Più recentemente Cass., Sez. 3, n. 19033 del 26/03/2013, L, Rv. 255295 – 01 ha affermato, con ampi riferimenti alla giurisprudenza già formatasi sul tema, che nella violenza sessuale commessa mediante strumenti telematici di comunicazione a distanza, la mancanza di contatto fisico tra l’autore del reato e la vittima non è determinante ai fini del riconoscimento della circostanza attenuante del fatto di minore gravità. Ha ravvisato l’integrazione del reato di cui all’art. 609-quater cod. pen. nella condotta di richiesta ad un minorenne, nel corso di una conversazione telefonica, di compiere atti sessuali, di filmarli e di inviarli immediatamente all’interlocutore, non distinguendosi tale fattispecie da quella del minore che compia atti sessuali durante una video-chiamata o una video-conversazione, Cass., Sez. 3, n. 17509 del 30/10/2018, dep. 2019, D., Rv. 275595 – 01.

Nello specifico il Tribunale del riesame ha valorizzato anche gli aspetti di contesto sulla persistente dolosa strumentalizzazione dell’inferiorità della vittima da parte dell’agente (Cass., Sez. 3, n. 15412 del 20/09/2017, dep. 2018, C, Rv. 272549).

Benché il difensore abbia precisato in udienza che il suo assistito era stato sottoposto agli arresti domiciliari, un’ultima considerazione va spesa sull’adeguatezza della misura cautelare, la rinuncia del motivo a verbale non essendo rituale.

Osserva il Collegio che gli argomenti usati dai Giudici del riesame – la circostanza che l’indagato avesse perpetrato le stesse condotte nei confronti di altre minori, dimostrando di non saper controllare le proprie pulsioni, di lavorare all’estero e di non essere rientrato specificamente per consegnarsi alle forze dell’ordine, di poter continuare a minacciare le vittime nonché reiterare le condotte delittuose a mezzo l’uso di strumenti informatici – sono logici e razionali ed hanno ben giustificato la conferma della misura della custodia cautelare in carcere.

Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali ai sensi dell’art. 616 cod. proc. pen.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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Gare sotto soglia: esclusione automatica prevista dal Decreto Semplificazioni anche se non richiamata nella lex specialis https://www.iusinitinere.it/gare-sotto-soglia-esclusione-automatica-prevista-dal-decreto-semplificazioni-anche-se-non-richiamata-nella-lex-specialis-32732 https://www.iusinitinere.it/gare-sotto-soglia-esclusione-automatica-prevista-dal-decreto-semplificazioni-anche-se-non-richiamata-nella-lex-specialis-32732#disqus_thread Thu, 26 Nov 2020 05:58:56 +0000 https://www.iusinitinere.it/?p=32732 Commento a Tar Piemonte, sez. I, n. 736 del 17 novembre 2020

I fatti all’origine della causa

La vicenda trae origine dall’espletamento di una procedura negoziata da aggiudicare secondo il criterio del minor prezzo per l’affidamento del servizio di conduzione e manutenzione, oltre che della assunzione della figura di terzo responsabile degli impianti di riscaldamento e condizionamento di un comune.

La ricorrente presenta il ribasso maggiore, superiore alla soglia di anomalia e, pertanto, viene esclusa. Tale esclusione viene confermata anche a seguito della presentazione di istanza di autotutela da parte della concorrente interessata.

La ricorrente impugna dinanzi al Tar gli atti di gara, tra i quali il provvedimento di esclusione, adducendo, tra i vari motivi, la violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e della lex specialis di gara, nonché dell’art. 1, comma 3, del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76 (cd. decreto semplificazioni), convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120. Nello specifico la ricorrente rileva che la lex specialis, ovvero il bando, non prevede l’esclusione automatica e che, addirittura, con la lettera di invito la stazione appaltante si sarebbe vincolata a non procedere ad esclusioni automatiche.

I motivi della decisione

Il Tar respinge i vari motivi di ricorso, ritenendo, in particolare, che la stazione appaltante abbia correttamente proceduto all’esclusione automatica prevista dall’art. 1 del citato decreto legge n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2016, che, per il giudice, rappresenta la normativa di riferimento per la fattispecie in esame. In merito ad alcune ambiguità interpretative evidenziate dalla ricorrente relativamente al contenuto della lettera di invito, il Tar ritiene che tali ambiguità, verosimilmente derivanti dalla presenza di “refusi e/o sovrapposizione di modelli/modulistica probabilmente indotta dalla convulsa attività normativa in materia”, non avrebbero potuto indurre in errore i destinatari della lettera di invito circa la corretta disciplina di gara. A parere del Collegio, ogni concorrente, semplicemente accedendo a tutta la documentazione afferente la gara, avrebbe potuto comprendere “quale ne fosse la disciplina e soprattutto comprendere che la gara intendeva porsi nell’alveo della disciplina derogatoria dettata dal d.l. n. 76/2020”, peraltro richiamata da un altro documento  prodromico all’espletamento della gara e conoscibile dai concorrenti (una determina dirigenziale citata dalla lettera di invito e pubblicata nella sezione Amministrazione trasparente del sito dell’ente).

Il giudice rileva che il complessivo sistema di gara ha seguito la disciplina “emergenziale” del decreto legge n. 76/2020, in deroga alla complessiva disciplina dettata dall’art. 36 del decreto legislativo n. 50/2016.

In considerazione di ciò, a parere del Tar, alla stazione appaltante può al limite essere rimproverato di avere qualificato la gara contemporaneamente “ai sensi dell’art. 36 co. 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 e 1 comma 2 lett. b) del d.l. n. 76/2020”; per il Collegio è altrettanto evidente, per ogni operatore del settore, che “la gara non potesse essere <<ai sensi>> dell’art. 36 co. 2 lett. b) che non disciplina (e non disciplinava all’epoca di indizione della gara) una procedura negoziata ma un affidamento diretto”. Pertanto la ricorrente, partecipando ad una gara al prezzo più basso, ha accettato il tipo di procedura, che non era in alcun caso riconducibile all’art. 36, comma 2, lett. b) del decreto legislativo n. 50/2016, ma all’art. 1 del decreto legge n. 76/2020.

Acclarato, quindi, che la procedura non può che essere una procedura negoziata in deroga, il Tar si sofferma sull’applicabilità dell’esclusione automatica in assenza di un’esplicita previsione della stessa nella lettera di invito. Il contenuto dell’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76/2020 secondo il quale “nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia…”, non lascia spazio di decisione alla stazione appaltante che è tenuta a procedere all’esclusione automatica.

Per il Tar del resto, se l’obiettivo della disciplina emergenziale è quello di semplificare e velocizzare l’espletamento delle gare, “l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo”.

Peraltro l’assunto del ricorrente secondo cui “ove anche dovesse ritenersi applicabile l’esclusione automatica prevista dal d.l. n. 76/2020, la stessa avrebbe dovuto essere enunciata e motivata negli atti di gara”, non trova riscontro nel dato letterale di legge. Anzi, a parere del Tar, la norma di riferimento “pare piuttosto idonea, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara”, risultando così funzionale all’obiettivo di assicurare celerità delle procedure e incentivare gli investimenti pubblici in deroga al vigente codice dei contratti. Se non fosse così, la normativa emergenziale “inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura”.

Neppure meritano accoglimento, per il Tar, le considerazioni prospettate dalla ricorrente secondo cui la previsione derogatoria dell’esclusione automatica delle offerte risultate anomale in presenza di almeno cinque offerte si porrebbe in contrasto con la disciplina eurounitaria. Il Collegio ritiene che non possano e non debbano essere valutate in sede di giudizio problematiche di compatibilità eurounitaria anche perché “la disciplina in questione si colloca in un contesto emergenziale e derogatorio (con scadenza al 31.12.2021), in precipua ragione del quale il collegio ritiene che ogni valutazione non possa che, secondo un principio di ragionevolezza e proporzionalità, tenere conto del fatto che non si tratta di una scelta <<a regime>> ma, appunto, di una soluzione avente una precisa e limitata durata temporale”.

Nelle gare sottosoglia l’esclusione automatica prevista dalla normativa derogatoria contenuta nell’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76/2020 si applica anche se non esplicitamente richiamata nella lex specialis.

La velocizzazione delle procedure di gara è finalizzata alla realizzazione di un interesse pubblico, quello di incentivare gli investimenti nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici per fronteggiare le ricadute economiche negative causate dall’emergenza sanitaria. Tale interesse superiore qualifica la norma in questione come disposizione imperativa, destinata ad integrare un contenuto lacunoso o a sostituire una clausola difforme della lex specialis.

Tali considerazioni inducono chi scrive a considerare che per le stazioni appaltanti sia obbligatorio e non facoltativo il ricorso alla disciplina derogatoria; lasciare alla discrezionalità delle amministrazioni la scelta della procedura (tra quella ordinaria e quella emergenziale) rischierebbe di vanificare lo sforzo del legislatore teso ad accelerare le gare per contrastare la grave crisi economica.

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“Mafie delocalizzate”: il dictum delle Sezioni Unite della Suprema Corte https://www.iusinitinere.it/mafie-delocalizzate-il-dictum-delle-sezioni-unite-della-suprema-corte-32569 https://www.iusinitinere.it/mafie-delocalizzate-il-dictum-delle-sezioni-unite-della-suprema-corte-32569#disqus_thread Wed, 25 Nov 2020 17:00:05 +0000 https://www.iusinitinere.it/?p=32569 Il concetto di “mafie storiche” raffrontato con le c.d. “mafie senza nome” e con le “mafie autoctone” alla luce dei nuovi orientamenti giurisprudenziali.

Il fenomeno mafioso ha, nel corso del tempo, mostrato il suo carattere estremamente complesso e duttile, stravolgendo la presunta staticità dei dati esperienziali mediante una continua capacità di adattamento ai sempre diversi e mutevoli settori criminali, alle variazioni economiche e sociali, nonché ai nuovi contesti territoriali.

Il modello di mafia ancorato ad una concezione sociologica e culturalistica di accadimento strettamente circoscritto e limitato al contesto d’origine, in particolare alle zone del Mezzogiorno d’Italia, appare ormai grandemente superato, nonché destinato ad estinguersi.

La mafia ha manifestato un’ineffabile capacità espansiva, mediante una progressiva diramazione in zone geograficamente e culturalmente differenti da quelle d’origine, come il nord Italia, giungendo ad acquisire un carattere ormai transnazionale.

Tramutati anche gli strumenti operativi e relazionali, nonché le dinamiche comportamentali rispetto alle storiche e padroneggiate realtà associative[1].

Tale natura camaleontica delle consorterie mafiose ha sollevato diversi e inediti problemi interpretativi, inerenti la configurabilità della fattispecie associativa a struttura mista prevista e punita dall’art. 416 bis c.p. rispetto agli affiorati e distinti fenomeni delle c.d. “mafie senza nome”, “mafie autoctone” ed alle “mafie delocalizzate all’estero”.

Prima di addentarsi nell’analisi delle articolate questioni giuridiche sottese alle diverse fenomenologie in parola, occorre tracciare un palpabile discrimen tra le stesse.

È la stessa giurisprudenza di legittimità a fornire dirimenti spunti etimologici sui vari fenomeni.

Sotto il genus di “mafie senza nome”, meglio identificate come “mafie silenti” ovvero “mafie innominate”, vengono sussunte le neoformazioni criminali che presentano “struttura autonoma ed originale”, “ancorché caratterizzata dal proposito di utilizzare la stessa metodica delinquenziale delle mafie storiche”.[2]

La natura autoctona dell’associazione criminale, invece, si riscontra con riguardo alle nuove articolazioni periferiche di sodalizi criminali ben radicati nelle tradizionali aree di competenza.

Si tratta di cellule distaccate che conservano uno stabile collegamento con la “struttura madre” del sodalizio di riferimento e che dalla stessa coniano le modalità organizzative, la distinzione dei ruoli, i rituali di affiliazione e l’imposizione di regole interne[3].

Simile demarcazione può tracciarsi con riguardo alle “filiali operative o silenti all’estero”, “costituenti diramazioni estere di mafie storiche italiane[4], dotate della medesima struttura organizzativa, nonché facenti applicazione dell’identico modus operandi delle c.d. “case madri”.

Di fronte a tale variegato e inusuale scenario, la scienza penalistica è chiamata a stabilire se, ed eventualmente a quali condizioni, queste nuove formazioni possano essere annoverate sotto lo schema punitivo dell’art. 416 bis c.p. ovvero essere classificate come mere associazioni per delinquere comuni o qualificate.

Il legislatore del Codice Rocco pensò il delitto di associazione mafiosa come una figura criminosa bifronte, all’interno della quale si riversano due distinte fattispecie, accomunate dai postulati requisiti che delineano il carattere “mafioso” del sodalizio.

La tipologia delittuosa principale, delineata dal comma terzo della norma, pone le sue fondamenta su un ben individuato archetipo criminale ovvero referente, qual è la struttura associativa della mafia siciliana, nonché quella delle tradizionali mafie storiche, diversamente definibili in virtù del contesto sociale di riferimento, in un’ottica che inevitabilmente si rivolge al passato.

Il sottotipo fenomenologico proposto dal comma ottavo dell’art. 416 bis c.p., invece, presenta una formulazione assai più elastica, pensata per conformarsi alle possibili future situazioni associative non ancora conosciute, per mezzo dell’analogica clausola finale[5].

Anche le riforme normative del 2008 e del 2010 hanno attribuito alla norma un taglio contemporaneo ed elastico, che rompe gli schemi dei prototipi criminali presi in considerazione nel lontano 1982, esplicitando, in rubrica, il riferimento alle mafie straniere e, nel corpo del testo, quello alla c.d. ‘ndrangheta[6].

Se siffatte considerazioni evidenziano, per un verso, il carattere duttile del delitto associativo, il quale non risulta meramente ancorato al paradigma sociologico delle mafie storiche, d’altro canto, al contrario, intavolano un problema interpretativo.

Difatti, la ridetta clausola di equivalenza, prevista dal comma ottavo della norma per le consorterie diverse dalle mafie storiche, pare esclusivamente riferirsi al requisito della “forza intimidatrice” e non già alle “condizioni di soggezione e omertà” che ne derivano, le quali, invece, andrebbero a contraddistinguere solamente l’operato di tali mafie tradizionali.  

Da tale assunto si sono diramati variegati e spesso dissonanti orientamenti giurisprudenziali, che hanno portato la Suprema Corte a rimettere per ben due volte la questione al vaglio delle Sezioni Unite, le quali, tuttavia, omettendo di formulare un principio nomofilattico dirimente, non hanno ravvisato un’antinomia interpretativa[7].

Punto nodale quella questione, indi, va rinvenuto nella c.d. “esteriorizzazione del metodo mafioso”, il quale si compone del duplice lemma della “forza di intimidazione” e delle “condizioni di assoggettamento e omertà” che da essa derivano.

Con specifico riguardo alle mafie delocalizzate operanti ora all’estero, ora nell’area settentrionale della penisola, si sono registrati due contrapposti filoni interpretativi.

Un primo orientamento ha ritenuto impossibile prescindere dai requisiti di tipicità postulati dalla fattispecie normativa, con riguardo all’espressa ed effettiva esplicazione, nel territorio di riferimento, della duplice componente della forza intimidatrice, nonché delle condizioni di omertà e assoggettamento, a mente delle quali la consorteria periferica andrebbe annoverata sotto l’ipotesi delittuosa di cui all’art. 416 bis c.p.

La mancanza di dette condizioni implicherebbe, infatti, una palmare violazione del principio di legalità, senonché un’obliterazione dei requisiti esplicitati dalla norma[8].

Con antitetici arresti giurisprudenziali, invece, è stato delineato un divergente criterio ermeneutico, che eleva il collegamento delle cellule periferiche mafiose con la “casa madre” di riferimento a criterio probante la mafiosità delle stesse, vanificando in tal modo, i requisiti normativi.

Non sarebbe necessario, indi, il riscontro probante l’effettiva capacità di intimidazione del sodalizio, risultando sufficiente la mera forma potenziale, piuttosto che effettiva e attuale, in ragione del fatto che la nuova colonia andrebbe a mutuare le metodologie di controllo del territorio dalla “casa madre” di riferimento[9].

Tali discrasie ermeneutiche, acuitesi anche a seguito delle note vicende “Minotauro”, “Albachiara” e “Crimine-Infinito”, portarono la Seconda Sezione della Corte di Cassazione a rimettere alle Sezioni Unite la questione relativa alla natura mafiosa o meno delle articolazioni periferiche delle mafie storiche insediatesi nel nord Italia[10].

Il quesito non fu mai sottoposto al vaglio del Consesso riunito nella sua più autorevole composizione, ritenendolo il Primo Presidente, con provvedimento del 28 aprile 2015, inammissibile per assenza di contrasto interpretativo sul punto: “l’integrazione della fattispecie di associazione mafiosa implica che un sodalizio criminale sia in grado di sprigionare, per il sol fatto della sua esistenza, una capacità d’intimidazione non soltanto potenziale, ma attuale, effettiva ed obiettivamente riscontrabile, capace di piegare ai propri fini la volontà di quanti vengano a contatto con i suoi componenti”.

Le opzioni esegetiche susseguitesi al 2015 hanno rimarcato la bipartizione dei due distinti e discordanti orientamenti infra evidenziati, con specifico riguardo alle vicende “Pesce”, “Vicidomini” e “Barranca”.

Orbene, il primo convincimento di carattere formalistico e restrittivo, inerente le locali mafiose insediate all’estero ed in Italia, richiederebbe l’accertamento in concreto, in termini di effettiva attualità, della sussistenza del metodo mafioso come delineato nei suoi costituenti normativi posti dal comma terzo dell’art. 416 bis c.p.

Ineluttabile risulterebbe accertare che «l’associazione abbia conseguito in concreto, nell’ambiente in cui opera, un’effettiva capacità di intimidazione che deve necessariamente avere una sua esteriorizzazione, quale forma di condotta positiva»[11].

Un secondo indirizzo ermeneutico, d’impronta sostanziale ed estensiva, di contro, riterrebbe meramente sufficiente l’accertamento del collegamento tra la “cellula delocalizzata” e la “casa madre”, nonché la mutuazione da parte della prima delle connotazioni dell’ultima, circostanze necessarie al fine di considerare sussistente il c.d. “pericolo presunto per l’ordine pubblico” caratterizzante un’associazione mafiosa.

Più specificamente, l’articolazione periferica verrebbe sussunta sotto l’ipotesi delittuosa di cui all’art. 416 bis c.p. a prescindere dall’effettiva esplicazione del metodo mafioso nel territorio di riferimento, per il sol fatto di costituire una ramificazione di una consorteria mafiosa storica, dotata della potenziale capacità di intimidazione e pertanto idonea di per sé, quasi di riflesso, a piegare alle sue condizioni tutti i soggetti che con essa vengano a contatto, mediante l’imposizione di condizioni di assoggettamento e omertà[12].

In questi termini veniva ricostruita l’esistenza di un contrasto interpretativo sul punto, da parte della Prima Sezione della Suprema Corte, che con la citata ordinanza del 19 aprile 2019 rimetteva al vaglio nomofilattico delle Sezioni Unite il seguente quesito: “Se sia configurabile il reato di cui all’art. 416-bis c.p. con riguardo a una articolazione periferica (cd. «locale ») di un sodalizio mafioso, radicata in un’area territoriale diversa da quella di operatività dell’organizzazione « madre », anche in difetto della esteriorizzazione, nel differente territorio di insediamento, della forza intimidatrice e della relativa condizione di assoggettamento e di omertà, qualora emerga la derivazione e il collegamento della nuova struttura territoriale con l’organizzazione e i rituali del sodalizio di riferimento”[13].

L’ordinanza in commento parrebbe circoscrivere scrupolosamente il petitum, precisando che rimangono escluse dal vaglio interpretativo le associazioni di nuovo conio, con autonomia strutturale e organizzativa, prive d’ogni qualsivoglia collegamento con un gruppo criminale preesistente, rispetto alle quali sarebbe sempre necessaria l’effettiva esteriorizzazione del metodo mafioso.

Cionondimeno, il Presidente Aggiunto della Suprema Corte di Cassazione ha nuovamente rigettato la questione, confermando, con ordinanza di restituzione degli atti alla Sezione rimettente ex art. 172 disp. att. c.p.p., il convincimento già espresso nel 2015[14].

Per il Presidente aggiunto, il panorama giurisprudenziale sulle mafie delocalizzate «appare consolidato nell’affermare che ai fini della configurabilità di un’associazione di tipo mafioso è necessaria una effettiva capacità intimidatrice del sodalizio criminale da cui derivino le condizioni di assoggettamento ed omertà di quanti vengano con esso effettivamente in contatto »[15].

È la stessa ordinanza di restituzione degli atti a tracciare la linea di demarcazione tra neoformazioni mafiose e articolazioni periferiche, precisando che il discrimen tra le due manifestazioni non riguarda la capacità di intimidazione del sodalizio, requisito imprescindibile ai fini della configurazione del reato, bensì la forma di “esteriorizzazione del metodo mafioso”.

Invero, con riguardo alle mafie di nuova creazione, costituite al di fuori dei territori di appartenenza con strutture autonome ed originali, “pur proponendosi di adottare la medesima metodica delinquenziale delle “mafie storiche”, sarebbe pur sempre necessario verificare, nel nuovo ambiente di riferimento, l’esteriorizzazione del metodo mafioso in tutte le sue componenti, “in termini di assoggettamento e omertà”.

In ordine, invece, a quegli aggregati che si pongono qualemera articolazione territoriale di una tradizionale organizzazione mafiosa”, sufficiente sarebbe soltanto la prova dell’esistenza di un “collegamento funzionale e organico per inferire nella cellula i tratti distintivi di un’associazione mafiosa, “compresa la forza intimidatrice e la capacità di condizionare l’ambiente circostante[16].

 Tuttavia, siffatta operazione esegetica non risulta scevra di profili di criticità.

Anzitutto si evidenzi che, per quanto astrattamente condivisibili, tali argomentazioni partono da un assunto inesatto, rectius l’assenza di un contrasto interpretativo in ordine alla configurabilità del reato associativo di cui all’art. 416 bisc.p., circostanza questa, smentita dalla pletora di pronunce discordanti sul punto.  

Tanto è vero, che dopo il pronunciamento in oggetto continuano a registrarsi orientami sul punto difformi, ora aderenti al criterio della mera potenzialità intimidatrice delle mafie locali[17], ora aderenti all’opposto criterio della necessaria esteriorizzazione del metodo mafioso, sia per i sodalizi di nuovo conio, sia per i sodalizi costituenti diramazione delle consorterie mafiose tradizionali[18].

Secondo alcune scuole di pensiero, la mancata presa di posizione della Corte andrebbe classificata come una mera “valutazione di opportunità”, non dovendo escludersi la possibilità che il Collegio abbia volutamente negato “l’esistenza di un conflitto interpretativo sincronico nella giurisprudenza di legittimità”, al fine di evitare lo stesso “effetto a cascata” prodotto dalla sentenza della Corte EDU “Contrada c. Italia” del 2015[19], sulle precedenti decisioni di condanna.

La componente di rischio consisterebbe nella possibilità che gli stessi imputati della vicenda affrontata dalle Sezioni Unite, deducessero innanzi alla Corte di Strasburgo la violazione dell’art. 7 CEDU, con riguardo all’irretroattività della legge penale, in tutti i casi in cui le eventuali sentenze di condanna passate in giudicato per la partecipazione a consorterie delocalizzate, sarebbero state pronunciate sulla scorta dell’esistenza del collegamento con la “casa madre”, a prescindere dall’effettivo riscontro del metodo mafioso[20].

Ulteriore criticità, cui tale interpretazione esegetica ha dato luce, riguarda la portata espansiva del criterio del potenziale pericolo ravvisato nel collegamento funzionale e organico” della cellula mafiosa distaccata con la “casa madre”, il quale ha portato ad un recente pronunciamento giurisprudenziale, la cui caratura assai originale ed espansiva, risulta poco condivisibile.

Con la citata sentenza n. 20926 del 13 maggio 2020, infatti, la Seconda Sezione Penale della Suprema Corte ha riproposto, come criterio di identificazione di un sodalizio mafioso insistente in un territorio diverso da quello in cui si è storicamente radicato, il criterio del collegamento con l’organizzazione principale, estendendolo anche alle realtà territoriali già intrise dalla presenza di mafie storiche.

Nel caso di specie veniva in rilievo un nuovo gruppo denominato “Terzo Sistema”, operante nel territorio di Torre Annunziata, storicamente inquinato da fenomeni camorristici.

Secondo il dictum della Corte “l’insorgenza di un nuovo “gruppo” finalisticamente e metodologicamente orientato al perseguimento di finalità mafiose, ben possa “sfruttare” – volgendole a proprio vantaggio di sodalizio “neonato” – proprio la notorietà e il conseguente assoggettamento omertoso derivante dalla attività – pregressa e perdurante – di gruppi mafiosi già occupanti in maniera stabilmente radicata il medesimo ambito territoriale”.

In particolare, laddove un nuovo gruppo criminale nasca “per gemmazione” da una cosca già storicamente e stabilmente radicata su un determinato territorio (anche) attraverso il “passaggio” di un esponente di vertice dalla vecchia alla nuova consorteria, “non si assiste ad una novazione, bensì di una successione a titolo particolare di un consesso che utilizza lo stesso metodo e si pone le medesime finalità criminali del precedente, nell’ambito di un pactum avente eguale natura – perfettamente riconducibile alla medesima societatis sceleris per modello e tipo – e destinato ad insistere in una realtà territoriale notoriamente già adusa a confrontarsi con realtà criminali di tal fatta”.

Si è in tal modo ritenuto, il criterio del collegamento valevole anche rispetto alle nuove organizzazioni che si radicano in un territorio già attinto da fenomeni mafiosi, mediante un’interpretazione assai forzata e poco condivisibile con riguardo al caso concreto.

L’applicazione allargata del ridetto criterio si pone, tra l’altro, in contrasto  con la “storica” sentenza Crimine[21], nonché con la più recente sentenza Albanese[22],  entrambe della Prima Sezione della Corte, con cui i giudici di legittimità hanno evidenziato come la sussistenza del delitto di cui all’art. 416 bis c.p. non costituisce una questione nominalistica, bensì di sistematizzazione della relazione “prova – tipicità del fatto”.

Il convincimento espresso è quello secondo cui non basterebbe ad integrare il requisito di tipicità, richiesto dalla norma, la mera riproduzione all’interno del neo-costituito sodalizio, di regole, strutture e ripartizioni gerarchiche dei ruoli, analoghe a quelle dei gruppi mafiosi storici, essendo imprescindibile l’esteriorizzazione in concreto della capacità di intimidazione e la connessa produzione di un assoggettamento omertoso diffuso.

Una divergente esegesi andrebbe a privare del suo contenuto sostanziale la norma in parola, laddove la stessa richiede come condizione tipizzante, rispetto alla associazione semplice, “l’avvalersi della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva[23].

La soluzione estensiva a mente della quale sarebbe possibile prescindere dalla manifestazione concreta ed attuale del metodo mafioso incontra, ancora, diverse argomentazioni critiche riferite specificamente alla “lettera” del disposto normativo dell’art. 416 bis c.p..

 “Il criterio del collegamento”, infatti, non potrebbe da solo costituire l’unico indice di riferimento per la sussunzione delle consorterie delocalizzate sotto al genus normativo dell’art.416 bis c.p., poiché un sistema di diritto penale costituzionalmente incentrato sul principio di legalità dei reati e delle pene, non può che ammettere la riconduzione di una determinata fattispecie criminosa sotto l’ipotesi normativamente prevista, esclusivamente in presenza di tutti gli elementi strutturali ex lege previsti.

Interpretazioni in tal senso difformi andrebbero ad enfatizzare, dunque, valutazioni di stampo prevalentemente sociologico, limitatamente ancorate ai mutamenti socio-strutturali della criminalità organizzata, riconducendo al novero della figura delittuosa de qua, formazioni criminali molto diverse da quelle originariamente previste, silenti e scevre della necessaria vis intimidatrice esplicata nel nuovo contesto di riferimento, in aperta violazione del ridetto principio di legalità.

Il delitto andrebbe, di guisa, a qualificarsi come “fattispecie dalla geometria variabile[24], i cui elementi costituivi verrebbero ritenuti ora necessari, ora voluttuari, a seconda della natura del sodalizio preso in considerazione (neoformazioni o mafie delocalizzate)[25].

Una siffatta concezione, inoltre, andrebbe ad equiparare ingiustificatamente, con precipuo riguardo alla dosimetria della pena, vicende criminali fortemente eterogenee, come le storiche consorterie attuanti il metodo mafioso per la realizzazione del loro programma criminale, a sodalizi criminali ricavanti la loro caratura mafiosa da un mero processo per relationem, non essendo ancora operative nel contesto di nuovo insediamento con le metodologie di cui all’art. 416 bis, comma 3 c.p.

Così facendo, si attribuirebbe all’art. 416 bis c.p., in via del tutto aberrante, la natura di reato di pericolo presunto, la cui consumazione verrebbe a provarsi con la mera e potenziale sussistenza della forza intimidatrice del sodalizio, mediante un riecheggiare dei connotati mafiosi dalla “casa madre” alla cellula periferica.

In conclusione, tracciati tali rilievi, l’unica eventualità prospettabile al fine di allargare le maglie della fattispecie delittuosa associativa prevista dall’art. 416 bis c.p., consentendone l’applicazione alle nuove forme di espressione delle realtà mafiose, sarebbe quella di un paventato intervento legislativo espresso, volto ad estendere il concetto di “metodo mafioso” oltre gli attuali confini normativi.

In mancanza, per supplire a tale lacuna, la Giurisprudenza dovrebbe, con maggiore nitidezza, rimarcare che il ridetto “criterio del collegamento” non può rivestire una sterile valenza “interna” al gruppo, dovendosi enfatizzare la necessaria presenza del carattere dell’esteriorizzazione del metodo mafioso, mediante un riscontro probatorio ancorato all’effettiva capacità di intimidazione posseduta dal sodalizio, nonché alla tangibile percezione che di essa ne ha il territorio di riferimento[26].

 

 

[1] Cfr. G. Amarelli, “Mafie delocalizzate all’estero: la difficile individuazione della natura mafiosa tra fatto e diritto”, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, fasc. 3, 1 settembre 2019.

[2] Cfr. ex multis, Cass. Pen., Sez. II, n.24850 del 28/03/2017; Cass. Pen., Sez. VI, n.57896 del 26/10/2017; Cass. Pen., Sez. II, n. 10255 del 29/11/2019; Cass. Pen., Sez. II, n. 20926 del 13/07/2020.

[3] Cfr. ex multis: Cass. Pen., Sez. VI, n. 44667 del 12/05/2016; Cass. Pen., Sez. II, n. 24850 del 28/03/2017; Cass. Pen., Sez. V, n.47535 del 11/07/2018; Cass. Pen., Sez. II, n. 20926 del 13/05/2020;

[4] Cfr. G. Amarelli, pag.3, cit.;

[5] Cfr. C. Visconti-I. Merenda, “Metodo mafioso e partecipazione associativa nell’art. 416 bis tra teoria e diritto vivente”, 24 gennaio 2019, 3, disponibile qui: https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org ;

[6] Cfr. G. Turrone, “Il delitto di associazione mafiosa”, edizione 2016;

[7] Cfr. G. Amarelli, cit.;

[8] Cfr. G. Amarelli, cit.;

[9] Cfr. ex multis: Cass. Pen., Sez. I, n.252418 del 15/02/2012; Cass. Pen., Sez. V, 7/05/2013, Maiolo; Cass. Pen., Sez. V, 5/06/2013, Cavallaro. In argomento cfr. C. Visconti-I. Merenda, cit.;

[10] Cfr. ex multis: Cass. Pen., Sez. VI, n. 30059 del 05/06/2014, c.d. “processo Infinito-1”; Cass. Pen, Sez. II, n. 34147 del 21/04/2015, c.d. processo Infinito-2; Cass. Pen. Sez. VI, n. 18459 del 22/01/2015, c.d. “processo Cerberus”; ed in relazione a locali piemontesi Cass. Pen., Sez. II, n. 15412 del 23/02/2015, c.d. “processo Minotauro”; Cass. Pen., Sez. V, n. 31666 del 3/03/2015, c.d. “processo Albachiara”.

[11] In tal senso, cfr. ad es. Cass. Pen., Sez. I, del 30/12/2016, Pesce e altri; Cass. Pen., Sez. VI, del 13/09/2017, Vicidomini. Nonché, in un obiter, anche la stessa ordinanza di rimessione alle Sezioni unite, Cass. Pen, Sez. I, n.15768 del 10/04/2019;

[12] Cfr. ex multis: Cass. Pen., Sez. II, n. 29850 del 18/05/2017, Barranca; Cass. Pen., Sez. V, n. 28722 del 24/05/2018, Demasi; Cass. Pen., Sez. V, n. 47535 dell’11/07/2018, Nesci;

[13] L’ordinanza di rimessione è consultabile in Dir. pen. cont., 6 giugno 2019, con una nota di L. Ninni, “Alle Sezioni unite la questione della configurabilità del delitto di associazione di tipo mafioso con riguardo ad articolazioni periferiche di un sodalizio mafioso in aree <<non tradizionali>>”;

[14] Provvedimento consultabile in www.cassazionepenaleweb.it , del 17 luglio 2019. Sul punto, per tutte le considerazioni critiche, cfr. anche I. Merenda-C. Visconti, cit.;

[15] Cfr. pag. 1 Ordinanza di restituzione, cit.;

[16] Cfr. pag. 1 e 2 Ordinanza di restituzione, cit.;

[17] Cfr. Cass. Pen., Sez. II, n. 20926, del 13/05/2020;

[18] Cfr. Cass. Pen., Sez. VI, n. 18125 del 16/10/2019:“Ai fini dell’esistenza del reato di associazione mafiosa, sia che si tratti delle cosiddette diramazioni locali [cellule di derivazione da mafie storiche] operanti in territorio diverso da quello “tradizionale”, sia che si tratti delle c.d. “nuove mafie” [nella specie, trattavasi di un’organizzazione criminale “non tradizionale” operante nella città di Roma], è necessario che il gruppo abbia fatto un effettivo e concreto esercizio della forza di intimidazione, manifestata all’esterno e produttiva di assoggettamento omertoso, non essendo sufficiente che l’associazione si fondi su precise regole interne, su rigidi e anche violenti protocolli solo interni, anche se in grado di esporre a pericolo chi se ne voglia allontanare”;

[19] Provvedimento disponibile su www.italgiure.giustizia.it ;

[20] Cfr. G. Amarelli, cit.;

[21] Cfr. Cass. Pen., Sez. I, n. 55359 del 30/12/2016;

[22] Cfr. Cass. Pen., Sez. I, n.51489/2019 del 20/12/2019;

[23] Sul punto cfr. I. Gennaro, “Come cambia l’associazione mafiosa: le nuove organizzazioni autonome dai clan mafiosi storicamente operanti sul medesimo territorio”, 26/10/2020, disponibile qui: www.ilpenalista.it ;

[24] Cfr. G. Amarelli, cit.;

<

p style=”text-align: justify;”>[25] In questo senso, infatti, vi è chi ha osservato che l’art. 416 bis c.p. rappresenti, al pari degli altri reati associativi, una “fattispecie a formazione processuale”, osservando che «il processo è la cartina di tornasole delle sue ambiguità e della sua labilità contenutistica; dietro questa insostenibile inconsistenza aleggia lo spettro — mai fugato — dell’inquisitio generalis. Il processo costruisce il suo oggetto: la fattispecie di reato è svilita a pretesto, a elemento propulsore contingente e fungibile», così A. Cerulo, “Il trionfo dei reati associativi e l’astuzia della ragione”, in Ind. pen., 2004, 1009. Così anche chi ha parlato dei reati associativi come “strumenti di coazione processuale”, così G. Insolera, “L’associazione per delinquere”, Padova, 1983. 


[26] I. Gennaro, cit.

Fonte immagine:https://informareonline.com/wp-content/uploads/2017/09/Mafia-Italia-Informareonline.jpg

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Le SS.UU. rimettono alla CGUE l’ampiezza del sindacato esercitabile sulle sentenze del Consiglio di Stato https://www.iusinitinere.it/la-rimessione-delle-ss-uu-alla-cgue-circa-lampiezza-del-sindacato-esercitabile-sulle-sentenze-del-consiglio-di-stato-32517 https://www.iusinitinere.it/la-rimessione-delle-ss-uu-alla-cgue-circa-lampiezza-del-sindacato-esercitabile-sulle-sentenze-del-consiglio-di-stato-32517#disqus_thread Wed, 25 Nov 2020 13:30:00 +0000 https://www.iusinitinere.it/?p=32517 Sommario: 1.Premessa 2. Ricostruzione dei fatti 3. La prima questione pregiudiziale: il concetto di denegata giustizia secondo l’interpretazione estensiva offerta dalle S.U. e il restraint della Corte Costituzionale nella sentenza n. 6/2018   4. La seconda questione pregiudiziale: il mancato rinvio pregiudiziale alla CGUE da parte del Consiglio di Stato   5. La terza questione pregiudiziale: il differente riconoscimento in capo al concorrente escluso dalla gara della legittimazione a proporre ricorso e il contrasto tra giurisprudenza nazionale e comunitaria   6. Conclusioni

1. Premessa

Con la recentissima ordinanza interlocutoria del 18 settembre 2020[1], le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione hanno effettuato, ai sensi dell’art. 267 TFUE, un rinvio pregiudiziale alla CGUE in merito a tre questioni, tra loro connesse, tra cui la più rilevante inerente all’asserito difetto di tutela giurisdizionale da parte del giudice nazionale, nell’ambito di una materia in cui forte è l’influenza esercitata e la disciplina dettata dal diritto eurounitario, quale quella degli appalti pubblici.

La significatività e rilevanza dell’ordinanza in disamina risposa sul fatto di riportare alla luce le determinazioni assunte dai Giudici della Consulta nella sentenza n. 6 del 2018, ponendosi peraltro con essa in netto contrasto, con il risultato di rimettere l’operato della Corte Costituzionale dinanzi al vaglio dei Giudici di Lussemburgo.

2. Ricostruzione dei fatti

Al fine di comprendere appieno le questioni giuridiche sollevatisi nella presente diatriba giurisprudenziale, pare opportuno effettuare un rapido excursus in merito ai fatti occorsi.

Segnatamente, la vicenda origina dall’indizione di una procedura di gara per mano di una Pubblica Amministrazione – l’Azienda Usi Valle d’Aosta – interessata ad affidare un contratto per la somministrazione temporanea di personale, sulla base del criterio del minor prezzo e dell’offerta economicamente più vantaggiosa.[2]

Nella lex specialis della gara d’appalto (a cui avevano partecipato in totale otto concorrenti) veniva indicata una soglia di sbarramento[3], il cui mancato superamento aveva giustificato l’impresa esclusa dalla gara d’appalto a proporre ricorso contro il T.A.R. Valle d’Aosta, lamentando la propria asserita illegittima esclusione, causata dall’inadeguata determinazione dei criteri di scelta, dall’irragionevolezza dei punti tecnici riconosciutegli, nonché dalla nomina illegittima della commissione di gara.

Il T.A.R. rigettava il ricorso nel merito, senza preliminarmente rilevare – nonostante quanto precisato dall’Amministrazione appaltante e dall’impresa aggiudicataria – la mancanza di legittimazione a proporre ricorso in capo all’impresa ricorrente. La stessa era stata infatti esclusa dalla procedura di gara e si trovava pertanto ad essere titolare di un mero interesse strumentale, non sufficiente a radicare la legittimazione a proporre ricorso che, come noto, richiede la titolarità di una posizione giuridica differenziata ed, in quanto tale, meritevole di tutela.

A fronte del rigetto da parte del T.A.R. Valle d’Aosta, la ricorrente proponeva appello dinanzi al Consiglio di Stato, a cui seguiva appello incidentale formulato dall’impresa aggiudicataria, con cui la stessa lamentava il mancato rilievo da parte del giudice di prime cure dell’assenza di legittimazione a proporre ricorso – essendo stata la ricorrente esclusa dalla gara – pur a fronte del rigetto del ricorso stesso per motivi attinenti al merito.

Nel dettaglio, in forza di una consolidata giurisprudenza sul punto, in caso di gara a cui abbiano partecipato più di due concorrenti, l’impresa esclusa dalla procedura è priva della legittimazione a proporre ricorso e ad impugnare la graduatoria in quanto, a causa della sua stessa esclusione, si ritrova ad essere titolare di un mero interesse di fatto, quale quello proprio di qualsiasi altro operatore economico estraneo alla procedura di gara. Infatti, anche in caso di aggiudicazione concretamente illegittima, l’impresa esclusa non avrebbe interesse ad impugnarla, in quanto a causa della sua esclusione non potrebbe avanzare la pretesa allo scorrimento della graduatoria – operabile da parte della stazione appaltante – al fine di essere individuata come nuova aggiudicataria del contatto d’appalto.

Ciò – si precisa – è previsto solo nell’ambito delle procedure di gara a cui abbiano partecipato più di due concorrenti; mentre nelle procedure di gara con sole due imprese partecipanti, la legittimazione in capo all’impresa esclusa resta ferma dato che, una volta dimostrata l’effettiva illegittimità dell’aggiudicazione, la gara diventa deserta e la stazione appaltante si trova costretta ad indirla nuovamente, così soddisfando – anche se indirettamente – l’interesse della ricorrente ad essere eventualmente scelta (seppur in altra gara) come aggiudicataria.

Tanto premesso, il Consiglio di Stato accoglieva l’appello incidentale proposto dall’impresa aggiudicataria e statuiva come la ricorrente non fosse legittimata a proporre ricorso per ottenere il travolgimento della gara dalla quale era stata esclusa, in quanto “portatrice di un interesse di mero fatto, analogo a quello di qualunque altro operatore economico del settore che non ha partecipato alla gara[4].

Giungendo a conclusione nella delucidazione dei fatti oggetto di vertenza, la ricorrente proponeva ricorso per cassazione avverso la sentenza del Consiglio di Stato per motivi attinenti alla giurisdizione, lamentando la violazione di una serie di norme – rilevanti per la disamina delle questioni giuridiche successivamente emerse – quali l’art. 362 I comma c.p.c. e l’art. 110 c.p.a. per avere il Consiglio di Stato negato ad un soggetto che era stato escluso da una gara – in forza peraltro di un provvedimento la cui legittimità era stata impugnata e non definitivamente verificata dal giudice – la legittimazione a proporre ricorso per ottenere il travolgimento della gara dappalto così svoltasi.

In forza di tali censure, la ricorrente riteneva che la sentenza del Consiglio di Stato si fosse pronunciata in violazione del principio di effettività della tutela – codificato all’art. 1 par. I comma III della Direttiva n. 665 del 1989 – così determinando un diniego di accesso alla tutela stessa, censurabile dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione ex art. 111 VIII Cost., richiamando in proposito altri precedenti della giurisprudenza di legittimità espressisi in senso conforme a quanto sostenuto dalla ricorrente.[5]

3. La prima questione pregiudiziale: il concetto di denegata giustizia secondo l’interpretazione estensiva offerta dalle S.U. e il restraint della Corte Costituzionale nella sentenza n. 6/2018

Addentrandoci nella trattazione della prima rimessione pregiudiziale effettuata dalle S.U. alla CGUE, occorre preliminarmente far menzione di quell’orientamento divampato nelle pronunce degli Ermellini volto ad attribuire ampia portata precettiva ed estensione applicativa al concetto di “diniego di giurisdizione”, così incidendo estensivamente anche sulle possibilità di ricorrere per Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione in merito a pronunce del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 111 comma 8 della Costituzione.

Segnatamente, oltre alla classica definizione di diniego di giurisdizione, che si verifica quando un giudice si rifiuta di esercitare la sua giurisdizione su una materia di sua competenza, tale vizio verrebbe integrato, ad avviso della S.C., anche quando il giudice, pur esercitando di fatto la sua giurisdizione, la eserciti male, definendo in limite litis una questione sottoposta al suo vaglio senza esaminarla nel merito. Così operando, ad avviso delle S.U., il giudice darebbe luogo ad un fenomeno di denegata giustizia in quanto, pur riconoscendo la sussistenza della sua giurisdizione sulla materia sottoposta al suo vaglio, la eserciterebbe così male – fermandosi al rilievo di un mero vizio procedurale, senza esaminare il merito della vertenza – da rendere la posizione fatta valere in giudizio del tutto priva della doverosa tutela giurisdizionale.

Tale orientamento ha avuto l’effetto di porsi in contrasto con quello precedentemente sostenuto in modo unanime dalla giurisprudenza secondo cui, in un caso di tal fatta, si assisterebbe non ad un’ipotesi di denegata giustizia – in quanto, di fatto, il giudice esercita la sua giurisdizione – ma alla commissione di un error in procedendo, quindi ad una mera violazione di regole processuali e procedurali, non integrante un vizio inerente ai motivi di giurisdizione e pertanto non cassabile ai sensi dell’art. 111 comma 8 Cost.[6]

A porre chiarezza in merito al suddetto contrasto giurisprudenziale, è intervenuta la Corte Costituzionale con la sentenza n. 6 del 2018 (specificamente riferita ad un’ipotesi di contrasto tra il diritto nazionale e l’ordinamento CEDU).

In tale occasione il Giudice delle Leggi ha precisato come il concetto di “motivi inerenti alla giurisdizione” – così richiamando il disposto letterale dell’art. 111 VIII comma Cost. – sussista solo in due tassative circostanze, ossia: in caso di difetto assoluto di giurisdizione, ossia quando il giudice si pronuncia su una materia estranea alla sua giurisdizione, così compiendo il cosiddetto “sconfinamento” in una giurisdizione altrui; e in caso di diniego di giustizia, il che si realizza quando il giudice manchi di pronunciarsi su una materia su cui ha giurisdizione, così realizzando il cosiddetto “arretramento”.

Tanto precisato, la Corte Costituzionale chiarisce come le ipotesi di error in procedendo o error in iudicando non possano assolutamente essere incasellate in quel motivo inerente la giurisdizione consistente nel diniego di giustizia, in quanto nel caso di specie il giudice compie semplicemente un errore nel corso del concreto esercizio della sua giurisdizione.

Pertanto, per quanto attiene alla questione sottoposta all’odierno esame, la sussistenza di un error in iudicando o in procedendo commesso dal Consiglio di Stato in una sua pronuncia non giustifica, ad avviso della granitica pronuncia della Corte Costituzionale, il ricorso per Cassazione ai sensi dell’art. 111 VIII comma Cost.

Infatti sarebbe arbitrario affermare che, a seconda della gravità dell’errore procedurale commesso dal giudice, tale vizio sia in grado di trasformarsi da error in procedendo a fenomeno di denegata giustizia (quindi a motivo inerente la giurisdizione) anche perché, così argomentando, qualsiasi errore procedurale o processuale sarebbe passibile di un’arbitraria trasformazione della sua veste, includendo nel vizio inerente la giurisdizione anche il vizio di violazione di legge che, ai sensi dell’art. 111 VIII comma Cost., non giustifica il ricorso per Cassazione avente ad oggetto pronunce del Consiglio di Stato (o della Corte dei Conti).

Così espressasi la Corte Costituzionale, ecco che nel caso di specie le S.U. della Suprema Corte hanno formulato la prima questione pregiudiziale alla CGUE, mettendo in discussione il principio di diritto affermato dal Giudice delle Leggi e ritenendo come tale tesi non possa essere sostenuta laddove impedisca alla Corte di Cassazione di sindacare una pronuncia del Consiglio di Stato espressasi in violazione del diritto comunitario, inibendo così alla S.C. di impedire il consolidarsi di una sentenza con effetti giuridici anti-comunitari.

In altri termini, la S.C. ritiene che il Consiglio di Stato, avendo rigettato il ricorso principale per il solo fatto di essere stato proposto da un ricorrente escluso dalla gara pubblica ed applicando così la suddetta regola dei ricorsi reciprocamente escludenti, abbia determinato una violazione del principio di effettività della tutela e si sia quindi espresso in contrasto con il diritto comunitario, dando quindi luogo ad un vizio di violazione di legge.

Dinanzi ad una pronuncia di tal fatta, la S.C. ritiene che la disciplina nazionale – che impedisce alla Corte di Cassazione di pronunciarsi sulle sentenze del Consiglio di Stato in caso di vizio di violazione di legge e non solo per motivi inerenti la giurisdizione – si ponga a sua volta in contrasto con il diritto eurounitario, perché consentirebbe il consolidarsi di una pronuncia disposta in violazione del diritto dell’UE.

Tanto premesso, il cuore della prima rimessione pregiudiziale delle S.U. alla CGUE consiste nel quesito se il principio del primato del diritto dell’UE e il principio dell’effettività della tutela ostino – o meno – ad una giurisprudenza (come quella nazionale) secondo cui il sindacato per motivi di giurisdizione ex art. 111 VIII comma Cost. non possa avere ad oggetto una violazione del diritto comunitario.[7]

4. La seconda questione pregiudiziale: il mancato rinvio pregiudiziale alla CGUE da parte del Consiglio di Stato

Per quanto attiene alla seconda rimessione pregiudiziale, fondata su presupposti giuridici simili a quelli a fondamento della precedente, essa attiene alla sindacabilità da parte della Cassazione della mancata proposizione del rinvio pregiudiziale alla CGUE – ai sensi dell’art. 267 TFUE – da parte del Consiglio di Stato, il quale si sia espresso in una materia fortemente influenzata dalla disciplina comunitaria, come quella dell’affidamento di contratti d’appalto pubblici.

Segnatamente, la S.C. ha ritenuto – sulla base di un orientamento consolidato della nostra giurisprudenza nazionale – che la mancata proposizione di un rinvio pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato alla CGUE su una materia di rilievo comunitario consista non in un motivo inerente la giurisdizione bensì nel vizio di violazione di legge.

A conferma di ciò depone il fatto che la decisione se rivolgersi o meno alla Corte di Lussemburgo per la sollevazione di una questione pregiudiziale sia un fatto attinente al merito del giudice nazionale procedente e non alla giurisdizione che lo stesso esercita.

Il motivo di tale questione pregiudiziale è insito nel fatto che, ai sensi del più volte richiamato art. 111 comma 8 Cost., le pronunce del Consiglio di Stato (e della Corte dei Conti) possono essere oggetto di ricorso per Cassazione solo per motivi inerenti la giurisdizione e non anche per vizio di violazione di legge, quale quello verificatosi nel caso de quo a seguito di mancato rinvio pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato alla CGUE.

Ciò che gli Ermellini richiedono alla Corte di Lussemburgo è se il principio del primato del diritto dell’UE così come il principio dell’effettività della tutela ostino – o meno – ad una disciplina come quella nazionale che impedisce alla Corte di Cassazione di effettuare un sindacato su quelle pronunce in cui il Consiglio di Stato abbia mancato di rivolgersi preliminarmente alla CGUE in merito ad una materia di rilevanza comunitaria, anche qualora ciò consenta il consolidarsi di un giudicato producente effetti giuridici in contrasto con il diritto comunitario.[8]

5. La terza questione pregiudiziale: il differente riconoscimento in capo al concorrente escluso dalla gara della legittimazione a proporre ricorso e il contrasto tra giurisprudenza nazionale e comunitaria

La terza ed ultima questione pregiudiziale è forse quella che evidenza il più profondo attrito tra l’orientamento consolidatosi all’interno della nostra giurisprudenza amministrativa e quello fatto proprio dalla CGUE a livello comunitario, consistente nel diverso riconoscimento in capo ad un soggetto della legittimazione a proporre ricorso al fine di ribaltare una gara d’appalto dalla quale da tale soggetto sia stato – legittimamente o meno – escluso.

Nel dettaglio, mentre il Consiglio di Stato – come lumeggiato in sede d’esposizione dei fatti – ritiene che un soggetto escluso da una gara a cui abbiano partecipato più di due concorrenti sia titolare di un interesse di mero fatto e privo quindi della titolarità di quella posizione giuridica differenziata che lo legittimerebbe a proporre ricorso (essendo la sua posizione giuridica soggettiva del tutto assimilabile a quella di qualsiasi altro operatore economico che non abbia partecipato alla procedura di evidenza pubblica); la giurisprudenza della CGUE si muove invece in direzione diametralmente opposta.

Segnatamente, i Giudici di Lussemburgo ritengono che un soggetto, anche se escluso da una gara a cui abbiano partecipato più di due ricorrenti, debba comunque ritenersi titolare di una legittimazione a proporre ricorso, per impugnare l’aggiudicazione e travolgere la gara così svoltasi, al solo sussistere della mera probabilità di conseguire un vantaggio, il quale può consistere anche nella riedizione della gara (e non per forza nell’annullamento dell’aggiudicazione e nell’eventuale subentro nel contratto d’appalto). Vari e numerosi sono i precedenti della CGUE espressi conformemente al presente indirizzo.[9]

In tutti i richiamati precedenti, la CGUE ha ripetutamente ribadito come l’orientamento fatto proprio dalla nostra giurisprudenza amministrativa – ossia quello secondo cui il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicatario di una gara d’appalto, volto ad ottenere l’esclusione dalla gara o la mera conferma circa la legittimità dell’esclusione già avvenuta del ricorrente principale, debba essere esaminato per primo con effetto paralizzante sul ricorso principale – determini un’evidente lesione al principio di effettività della tutela.

Ciò è determinato dal fatto che il ricorrente principale viene in tal modo indebitamente privato del suo diritto ad ottenere una valida tutela giurisdizionale e spogliato della possibilità di impugnare l’esito di una gara dalla quale sia stato escluso (magari anche illegittimamente).

Tale principio, ad avviso della CGUE, non può essere accolto né nelle gare per l’affidamento di appalti pubblici con più di due partecipanti, né nelle gare con due soli partecipanti, in quanto basta a radicare l’interesse al ricorso la mera possibilità di ottenere un qualsiasi vantaggio dall’impugnazione così avanzata (vantaggio consistente anche nell’indizione di una nuova gara).

A conferma di quanto appena evidenziato, si ricorda come risieda nell’insostituibile potere discrezionale demandato alla P.A. la scelta se, una volta annullata l’aggiudicazione per un vizio effettivamente riscontrato, scorrere la graduatoria – così individuando nuovi aggiudicatari -, oppure decidere di indire nuovamente la gara senza alcun scorrimento della graduatoria (il che può essere optato dalla stazione appaltante, ad esempio, qualora le offerte degli altri partecipanti non vengano ritenute idonee o non sufficientemente competitive rispetto a quella dell’aggiudicatario ormai revocato).

Peraltro, di recente, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno ritenuto non condivisibile il principio di diritto espresso dal Consiglio di Stato in merito alle procedure di affidamento di appalti pubblici secondo cui, nell’ambito dei cosiddetti ricorsi reciprocamente escludenti, il ricorso incidentale (diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale facendo leva sulla sua esclusione dalla gara o sulla necessità che lo stesso ne fosse stato escluso fin dall’origine) debba essere esaminato prioritariamente, a discapito del ricorso principale che contesti la legittimità dell’aggiudicazione ed abbia come obiettivo il travolgimento della gara (magari sostenendo le stesse motivazioni, ossia che l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere stato escluso dalla gara d’appalto fin dalla sua indizione).

Tale principio infatti, a fronte di due ricorsi – uno principale e l’altro incidentale – reciprocamente escludenti, provocherebbe automaticamente due effetti indebiti.

Da una parte, sancirebbe automaticamente linammissibilità del ricorso principale, solo perché proposto da un soggetto già escluso o che avrebbe dovuto essere stato escluso dalla gara d’appalto svoltasi; in seguito favorirebbe arbitrariamente la posizione del ricorrente incidentale salvaguardando la sua aggiudicazione, senza che il giudice possa concretamente esprimersi sulla legittimità della stessa, sulla legittima partecipazione del concorrente poi reso aggiudicatario o sulla legittima esclusione del ricorrente principale dalla medesima gara.

Da tale quadro, tanto ad avviso delle S.U. della Suprema Corte, quanto in forza dell’opinione espressa dai Giudici di Lussemburgo, ne deriverebbe una profonda lesione al principio di effettività della tutela, negando il diritto al ricorso ad un soggetto sulla base di aprioristiche esclusioni e di automatismi arbitrari.[10]

6. Conclusioni

L’ampia rimessione effettuata dalle S.U. della Cassazione alla CGUE, per come sopra esaminata, abbraccia una questione giuridica di non poco conto in quanto, al fine di evitare il formarsi e consolidarsi di un giudicato anti-comunitario, viene richiesta l’introduzione di una sorta di rimedio extra ordinem, sconosciuto al nostro ordinamento, il quale consisterebbe nel ricorso per Cassazione per violazione di legge in riferimento a pronunce adottate dal Consiglio di Stato.

Trattasi di un rimedio privo di diritto di cittadinanza all’interno del nostro sistema giuridico, in quanto l’art. 111 VIII Cost. stabilisce espressamente che contro le pronunce del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti il ricorso per Cassazione sia ammesso solo per motivi inerenti la giurisdizione.

Le rimessioni pregiudiziali rivolte alla CGUE sono tutte sostanzialmente volte a determinare se il principio del primato del diritto dell’UE, così come il principio dell’effettività della tutela comunitariamente sancito, sia così forte da consentire l’introduzione nel nostro ordinamento di un rimedio del tutto nuovo, capace di estendere notevolmente le competenze della Corte di Cassazione, allo scopo di perseguire quella finalità consistente nell’evitare il definitivo consolidarsi di un giudicato producente effetti in contrasto con il diritto eurounitario.

L’attesa risposta della CGUE potrebbe pertanto produrre esiti dirompenti all’interno del nostro ordinamento.

Da un lato, i Giudici di Lussemburgo potrebbero effettivamente riconoscere al principio del primato del diritto dell’UE una tale forza giuridica da giustificare l’introduzione di un rimedio ad hoc – come appunto il ricorso per Cassazione per violazione di legge – per evitare il definitivo consolidarsi di una sentenza anti-comunitaria.

Dall’altro lato invece, la CGUE potrebbe limitarsi a ribadire quanto più volte affermato dai Giudici di Lussemburgo, secondo cui il principio del primato del diritto dell’UE non impone di rimuovere un giudicato già formatosi all’interno di un ordinamento nazionale di uno Stato membro, anche se in contrasto con il diritto comunitario (salva l’eventuale responsabilità del singolo Stato per aver dato luogo ad una pronuncia anti-comunitaria).

Tale argomentazione viene in tal modo sostenuta alla luce del principio di equivalenza dei rimedi secondo cui, non essendo previsto all’interno dell’ordinamento nazionale un rimedio ulteriore – se non il ricorso per Cassazione per motivi inerenti la giurisdizione – contro una sentenza del Consiglio di Stato in contrasto con il diritto nazionale; allora tantomeno è possibile prevedere un rimedio ad hoc per revocare quelle pronunce del Consiglio di Stato in contrasto con il diritto comunitario, data la definitività degli effetti giuridici prodottisi a seguito del passaggio in giudicato della sentenza.

 

BIBLIOGRAFIA e SITOGRAFIA

[1] Corte Cass., Sez. Un., ordinanza 18 settembre 2020, n. 19598

[2] Quale criterio consolidatosi all’indomani del D.L. 32/2019, cosiddetto Decreto Sblocca Cantieri, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”, convertito in legge con la L. n. 55/2019 pubblicata nella G.U. del 17/06/2019 n. 140.

[3] T.A.R. Roma 22.07.2019 n. 9781 “In sede di gara pubblica, ai fini della valutazione dell’offerta, essendo lo scopo della previsione della soglia di sbarramento di assicurare un filtro di qualità, impedendo la prosecuzione della gara a quelle offerte che non raggiungano uno standard minimo corrispondente a quanto (discrezionalmente) prefissato dalla lex specialis, tale filtro va operato con riferimento ai valori assoluti delle offerte tecniche, ovvero al risultato derivante dall’applicazione dei punteggi come previsti dal metodo di gara in relazione ai singoli parametri, avendo questi ultimi un significato funzionale proprio.”

[4] Come già affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 4 del 7 aprile 2011 e, più recentemente, nella sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014.

[5] Come nella sentenza delle S.U. Corte di Cassazione n. 2242 del 6 febbraio 2015 e la più recente del 29 dicembre 2017 n. 31226

[6] Il quale articolo stabilisce che “contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”.

[7] Con il primo quesito la Corte chiede “Se gli art. 4 par. III, art. 19 par. I del TUE, art. 2 par I e II e art. 267 TFUE, letti anche alla luce dell’art. 47 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, ostino ad una prassi interpretativa come quella concernente gli art. 111 VIII comma Cost., art. 360 I comma n. 1 e art. 362 I comma c.p.c. e art. 110 c.p.a. – nella parte in cui tali disposizioni ammettono il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato per «motivi inerenti alla giurisdizione» – quale si evince dalla sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018 e dalla giurisprudenza nazionale successiva che, modificando il precedente orientamento, ha ritenuto che il rimedio del ricorso per cassazione sotto il profilo del cosiddetto «difetto di potere giurisdizionale», non possa essere utilizzato per impugnare sentenze del Consiglio di Stato che facciano applicazione di prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con sentenze della Corte di Giustizia, in settori disciplinati dal diritto dell’Unione Europea (nella specie, in tema di aggiudicazione degli appalti pubblici) nei quali gli Stati membri hanno rinunciato ad esercitare i loro poteri sovrani in senso incompatibile con tale diritto, con l’effetto di determinare il consolidamento di violazioni del diritto comunitario che potrebbero essere corrette tramite il predetto rimedio e di pregiudicare l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione e l’effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive di rilevanza comunitaria, in contrasto con l’esigenza che tale diritto riceva piena e sollecita attuazione da parte di ogni giudice, in modo vincolativamente conforme alla sua corretta interpretazione da parte della Corte di Giustizia, tenuto conto dei limiti alla «autonomia procedurale» degli Stati membri nella conformazione degli istituti processuali”.

[8] Con il secondo quesito la Corte chiede “Se gli art. 4 par. III, art. 19 par. I del TUE e art. 267 TFUE, letti anche alla luce dell’art. 47 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, ostino alla interpretazione e applicazione degli art. 111 VIII comma Cost., art. 360 I comma n. 1 e art. 362 I comma c.p.c. e art. 110 c.p.a., quale si evince dalla prassi giurisprudenziale nazionale, secondo la quale il ricorso per cassazione dinanzi alle Sezioni Unite per «motivi inerenti alla giurisdizione», sotto il profilo del cosiddetto «difetto di potere giurisdizionale», non sia proponibile come mezzo di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato che, decidendo controversie su questioni concernenti l’applicazione del diritto dell’Unione, omettano immotivatamente di effettuare il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, in assenza delle condizioni, di stretta interpretazione, da essa tassativamente indicate (a partire dalla sentenza 6 ottobre 1982, Cilfit, C-238/81) che esonerano il giudice nazionale dal suddetto obbligo, in contrasto con il principio secondo cui sono incompatibili con il diritto dell’Unione le normative o prassi processuali nazionali, seppure di fonte legislativa o costituzionale, che prevedano una privazione, anche temporanea, della libertà del giudice nazionale (di ultimo grado e non) di effettuare il rinvio pregiudiziale, con l’effetto di usurpare la competenza esclusiva della Corte di Giustizia nella corretta e vincolante interpretazione del diritto comunitario, di rendere irrimediabile (e favorire il consolidamento dell’eventuale contrasto interpretativo tra il diritto applicato dal giudice nazionale e il diritto dell’Unione e di pregiudicare l’uniforme applicazione e l’effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive derivanti dal diritto dell’Unione”.

[9] A titolo d’esempio, si ricorda la sentenza Fastweb della CGUE del 4 luglio 2013 C-100/12; la sentenza Puligenica del 5 aprile 2016 C-689/12 nonché da ultimo la sentenza Lombardi del 5 settembre 2019 C-333/18.

[10] Con il terzo quesito la Corte chiede “Se i principi dichiarati dalla Corte di giustizia con le sentenze 5 settembre 2019, Lombardi, C-333/18; 5 aprile 2016, Puligienica, C-689/13; 4 luglio 2013, Fastweb, C100/12, in relazione agli articoli 1, par. 1 e 3, e 2, par. 1, della direttiva 89/665/CEE, modificata dalla direttiva 2007/66/CE, siano applicabili nella fattispecie che è oggetto del procedimento principale, in cui, contestate dall’impresa concorrente l’esclusione da una procedura di gara di appalto e I ‘aggiudicazione ad altra impresa, il Consiglio di Stato esamini nel merito il solo motivo di ricorso con cui l’impresa esclusa contesti il punteggio inferiore alla «soglia di sbarramento» attribuito alla propria offerta tecnica e, esaminando prioritariamente i ricorsi incidentali dell’amministrazione aggiudicatrice e dell’impresa aggiudicataria, li accolga dichiarando inammissibili (e ometta di esaminare nel merito) gli altri motivi del ricorso principale che contestino l’esito della gara per altre ragioni (per indeterminatezza dei criteri di valutazione delle offerte nel disciplinare di gara, mancata motivazione dei voti assegnati, illegittima nomina e composizione della commissione di gara), in applicazione di una prassi giurisprudenziale nazionale secondo la quale l’impresa che sia stata esclusa da una gara di appalto non sarebbe legittimata a proporre censure miranti a contestare l’aggiudicazione all’impresa concorrente, anche mediante la caducazione della procedura di gara, dovendosi valutare se sia compatibile con il diritto dell’Unione l’effetto di precludere all’impresa il diritto di sottoporre all’esame del giudice ogni ragione di contestazione dell’esito della gara, in una situazione in cui la sua esclusione non sia stata definitivamente accertata e in cui ciascun concorrente può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di procedere alla scelta di un’offerta regolare e all’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione, alla quale ciascuno degli offerenti potrebbe partecipare.

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