Il fenomeno della subcontrattazione: subappalto e sublocazione a confronto
Quando si parla di subcontrattazione si afferisce a quel fenomeno che consiste in una sorta di derivazione contrattuale di un contratto da un altro contratto, difatti, dottrina dominante sottolinea come il contratto derivato venga originato per gemmazione dal precedente contratto. A riguardo, se si affronta un’ipotesi tipica di subcontratto, qual è la sublocazione, ictu oculi emerge quanto appena detto. La sublocazione, infatti, è il contratto stipulato tra i primo conduttore e un terzo, c.d. subconduttore, a cui viene trasferito il diritto personale di godimento all’abitazione che fa capo al conduttore stesso. Evidentemente, dunque, base imprescindibile per il contratto di sublocazione è un contratto di locazione “semplice” stipulato tra locatore e conduttore, da ciò il conduttore si fa locatore (c.d. sublocatore) e trasferisce al subconduttore il diritto personale di godimento attraverso un secondo contratto, appunto quello di sublocazione. Qui emerge con tutta evidenza che il contratto di sublocazione nasce per gemmazione dal primo contratto di locazione, quale contratto derivato, tanto da essere assurto a prototipo della subcontrattazione. Dunque, se è vero che la sublocazione è classico esempio del fenomeno de quo, con ciò, in ogni caso, non possono escludersi altre figure ricollegabili al novero della sub contrattazione, basti pensare, a riguardo, all’art. 1656 c.c. laddove viene disciplinato il subappalto. Preliminarmente, pare il caso di segnalare che sublocazione e subappalto presentano caratteristiche peculiari del tutto differenti tra loro. In primis, elemento dirimente è l’oggetto dei due contratti: difatti, mentre con la sublocazione si trasferisce un diritto di godimento, un diritto personale di godimento all’abitazione dell’immobile, con il subappalto, diversamente, non si trasferisce alcun diritto di godimento, ma un facere, un obbligo di fare. Il subappalto, infatti, è quel contratto stipulato tra il primo appaltatore ed un terzo, c.d. subappaltatore, attraverso cui l’opera che, ab origine, era stata commissionata all’appaltatore viene commissionata, appunto, al terzo subappaltatore. A ciò si aggiunga, come ulteriore aspetto dirimente che se nella sublocazione il contratto di locazione originario funge da presupposto giuridico per la stipulazione del contratto derivato di sublocazione, altrettanto non può dirsi in riferimento al subappalto, laddove, il contratto di appalto ex ante stipulato funge da mero presupposto di fatto per il contratto di subappalto, di talché non vi è dipendenza, non vi è alcun collegamento necessario tra appalto e subappalto. Tanto vale a confutare quella tesi per cui l’intera fenomenologia della sub contrattazione riguardi il contratto derivato.
Ora, in relazione al subappalto, pare necessario interrogarsi sulla natura di un presunto divieto enucleabile dalla norma di riferimento, l’art. 1656 c.c., laddove si legge che “ l’appaltatore non può affidare ad un terzo l’esecuzione dell’opera o del servizio senza che il committente non vi acconsenta”. A riguardo, la dottrina ha prospettato una serie di soluzioni, soprattutto in relazione all’eventuale degenerazione patologica del contratto in esame per difetto dell’autorizzazione del committente. Una prima teoria riteneva che la sanzione da comminare, in assenza di assenso da parte del committente alla realizzazione dell’opera o del servizio ad un terzo, fosse quella della nullità; tuttavia, a ciò si opinava che si sarebbe trattato di una nullità relativa, che poteva essere fatta valere solo ed esclusivamente dal committente medesimo, ma, com’è noto la nullità relativa, in quanto eccezione al principio di legittimazione assoluta all’azione di nullità, non può ricavarsi in via ermeneutica, necessitando all’uopo di una espressa previsione di legge. Lo stesso dicasi per quella parte della dottrina che considerava il subappalto annullabile in assenza di autorizzazione; anche in questo caso si discorre di una patologia contrattuale le cui cause sono previste dalla legge e peraltro in riferimento al momento genetico del rapporto, si pensi ai vizi della volontà, al contratto stipulato con se stesso, al contratto stipulato dal rappresentante in conflitto di interesse. Altra teoria, ancora, aveva costruito l’appalto come contratto intuitus personae, tuttavia, in questo caso si obietta che sicuramente l’appalto può essere un contratto intuitus personae ma non è detto che lo sia sempre e comunque, basti pensare a riguardo all’art. 1674 c.c., laddove il legislatore ha provveduto a positivizzare la regola per cui, in assenza si ulteriori specificazioni promananti dai contraenti, il contratto di appalto non si scioglie per morte dell’appaltatore.
Altra teoria, sicuramente più incisiva, ha poi ricostruito il subappalto come ipotesi di accollo legale, previsto ex lege, per cui il subappaltatore sarà accollante e l’appaltatore originario accollato, essendo suo il debito che viene assunto dall’accollante, committente originario è creditore accollatario, di talché l’autorizzazione preventiva del creditore all’accollo legale è attività che determina l’efficacia giuridica esterna dell’accollo, da fenomeno meramente economico a fenomeno giuridico. A riguardo, alcuni, hanno sottolineato che proprio per la circostanza per cui l’accollo diviene esterno, l’accollante perderebbe il diritto di compensazione con l’accollato, tuttavia, melius re perpensa, dai principi forniti dagli artt. 1248 e 2805 c.c. si evince che solo quando a modificazione soggettiva all’interno di un rapporto è volontaria viene meno il diritto di compensazione, non anche quando, come il caso de quo, la sostituzione è prevista direttamente dalla legge.
Conclusivamente, pare opportuno segnalare, quale punto di contatto tra i contratti in esame, che anche la sublocazione realizza un’ipotesi di accollo legale e ciò spiega, peraltro, la disposizione prevista dall’art. 1595 c.c., per cui legittimato ad agire contro in subconduttore insolvente è il locatario originario – apparentemente terzo, nel senso di estraneo al rapporto contrattuale che intercorre tra sublocatario e subconduttore – nella veste di creditore accollatario che aderisce all’accollo, determinando l’efficacia esterna dello stesso.
Elena Ficociello nasce a Benevento il 28 luglio del 1993. Dopo aver conseguito la maturità classica presso l’istituto “P. Giannone” si iscrive alla facoltà di giurisprudenza Federico II di Napoli. Si laurea il 13 luglio del 2017, discutendo una tesi in diritto processuale civile, relativa ad una recente modifica alla legge sulla responsabilità civile dello Stato-giudice, argomento delicato e problematico che le ha dato l’opportunità di concentrarsi sui limiti dello ius dicere. A tal proposito, ha partecipato all’incontro di studio organizzato dalla Scuola Superiore della Magistratura presso la Corte di Appello di Roma sul tema “La responsabilità civile dei magistrati”. Nell’estate del 2016, a Stasburgo, ha preso parte al master full time “Corso Robert Shuman” sulla tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, accreditato dal Consiglio Nazionale Forense, convinta che un buon avvocato, oggi, non può ignorare gli spunti di riflessione che la giurisprudenza della Corte EDU ci offre.
Adora viaggiare e già dai primi anni di liceo ha partecipato a corsi di perfezionamento della lingua inglese, prima a Londra e poi a New York, con la Greenwich viaggi.
È molto felice di poter collaborare con Ius in itinere, è sicuramente una grande opportunità di crescita poter approfondire e scrivere di temi di diritto di recente interesse.
Contatti: elena.ficociello@iusinitinere.it