giovedì, Luglio 25, 2024
Diritto e Impresa

Funzione gestoria e tutela dei creditori nella crisi d’impresa

 

A cura di Stefano de Conciliis

 

In un momento di crisi come quello odierno, risulta piuttosto usuale la presenza di imprese che versano in situazioni di particolare difficoltà.

Sulla scorta di ciò, pare opportuno soffermarsi sulla disciplina inerente alla responsabilità degli amministratori, i quali assumono un ruolo chiave nell’ambito della crisi d’impresa, potendo peraltro assumere diverse connotazioni a seconda del momento considerato.[1]

Sebbene gli amministratori debbano perseguire obiettivi che concretino gli interessi di soci ed azionisti, ad ogni modo ciò non implica una minore considerazione dei creditori, in quanto altrimenti il rischio d’impresa finirebbe per gravare esclusivamente su questi ultimi.[2]

La tutela degli interessi creditori è saldamente garantita in momenti di stabilità, in cui vi è una perfetta coincidenza tra quanto perseguito dai soci, dalla società e dai creditori stessi.

Di contro, vi sono specifiche circostanze nella vita dell’impresa, come ad esempio le perdite che incidono sul capitale di rischio, le quali comportano un’incongruenza tra gli interessi degli uni e degli altri, ma soprattutto un’importante variazione in aumento dei debiti della società. In particolar modo, il pericolo concreto che viene in essere, consiste nella possibilità di condotte opportunistiche da parte dei soci, operazioni di disinvestimento del capitale di rischio, che mirano a traslare il rischio d’impresa in capo ai creditori. Questi ultimi, per l’appunto, specialmente in caso di esito negativo delle condotte tenute dai soci, vedrebbero drasticamente ridursi le probabilità di soddisfazione dei crediti da loro vantati nei confronti della società in questione.[3]

Le tutele di cui godono i creditori, infatti, variano in base al momento considerato.

Quando ancora sussiste l’esercizio fisiologico dell’attività d’impresa, essendo la finalità principale degli amministratori quella di massimizzare i profitti, la garanzia delle aspettative creditorie è palesemente indiretta, in quanto dalla maggiore consistenza e solidità patrimoniale della compagine sociale deriva inevitabilmente una sua maggiore solvibilità.[4]

Diversamente, allorché si presentano le prime difficoltà economiche per l’impresa, è frequente il ricorso dei soci ad operazioni altamente rischiose, anche conosciute come “azzardi morali”. Si tratta di condotte opportunistiche dettate dalla dissociazione tra potere dei soci e rischio dei creditori, che viene in essere in prossimità della crisi.

È quindi assai ricorrente la decisione di procedere ad operazioni estremamente aleatorie, le quali in caso di successo porteranno profitti ingenti per i soci e nuova stabilità nel loro rapporto con i creditori, mentre in caso di esito negativo implicheranno perdite a danno esclusivo di questi ultimi.[5]

Tale fenomeno è anche noto, nella letteratura giuridica straniera, come overinvestment.[6]

Nell’ambito di questi moral hazards, bisogna contestualizzare anche l’overoptimism, il quale deriva per lo più da convinzioni erronee circa le proprie capacità o da scarsa attenzione rispetto all’effettiva gravità della situazione di crisi. Esso ha luogo qualora l’attività imprenditoriale venga protratta non curandosi dello stato critico esistente, con l’auspicio di poter ritrovare la stabilità originaria, ma soprattutto con la sicurezza che il rischio per l’eventuale insuccesso gravi interamente sui soli creditori.[7]

In direzione opposta, ma con risultati analoghi, procede invece l’underinvestment, fenomeno diffuso specialmente nell’ordinamento anglosassone, il quale equivale ad una sorta di immobilismo da parte dell’impresa debitrice.

Questa, infatti, rimanendo pressoché inerte, mostra una propensione al rischio di gran lunga inferiore rispetto alle fasi antecedenti, forte del fatto che l’eventuale esito positivo di un’operazione d’investimento comporterebbe soltanto la soddisfazione delle pretese creditorie, senza alcun tipo di profitto per i soci.[8]

Alla luce di quanto evidenziato, si può dedurre che il ruolo rivestito dagli amministratori è di carattere garantista, con funzioni dirette a salvaguardare gli interessi dei profili soggettivi in precedenza enunciati.

D’altro canto, i creditori ricoprono un ruolo di natura propulsiva, potendo, infatti, contestare la mala gestio in occasione dell’insufficienza patrimoniale rapportata ai loro interessi. Quanto più sarà ampio il divario tra l’ammontare del patrimonio sociale e i crediti da riscuotere, tanto più si verificherà una “lievitazione” dei compiti a carico degli amministratori nell’intento di tutelare i creditori.[9]

Risulta chiaro il processo di cambiamento che investe i doveri gestori a seconda del momento di vita dell’impresa.

Più nel dettaglio, con il passaggio da una condizione di equilibrio ad una di crisi, gli amministratori accantoneranno l’obiettivo originario, qual era il massimo profitto, abbracciando piuttosto quello della conservazione del patrimonio nella sua interezza e della continuità aziendale.[10]

Oltre che sul piano oggettivo e finalistico, si ha un evidente stravolgimento anche del profilo soggettivo interessato, in quanto se dapprima risultava prioritario l’interesse dei soci, subentrando lo stato di crisi, questo lascerà il posto all’impellente esigenza di soddisfazione delle pretese creditorie.

I doveri degli amministratori hanno quindi come destinatari i vari stakeholders, con una particolare considerazione dei creditori in caso di crisi. Si tratta di obblighi di protezione che trovano applicazione per il tramite di diverse disposizioni di legge ed istituti appositi. Basti pensare all’obbligo di conservazione patrimoniale espressamente previsto all’art. 2394 c.c.

Mentre nelle condizioni normo-tipiche dell’impresa la soddisfazione dei soci presuppone lo scopo lucrativo e, dunque, lo sviluppo dell’attività imprenditoriale per implementare il valore del patrimonio sociale, nella fase liquidatoria, l’interesse dei soci ad una massimizzazione del proprio investimento non equivale al fine ultimo della gestione, bensì costituisce un limite al disinvestimento.

Per l’appunto, la gestione del disinvestimento ha come obiettivo quello di preservare il valore del patrimonio sociale, integrando così uno standard gestionale volto a permettere un bilanciamento tra l’interesse dei soci ad una celere e conveniente liquidazione del proprio investimento e l’esigenza di evitare che tale liquidazione si verifichi con modalità tali da provocare una dispersione del patrimonio sociale.[11]

  1. Twilight zone e presupposto della continuità aziendale

Quando si parla di “zone grigie”, si è esattamente a metà strada tra la condizione fisiologica e quella patologica dell’impresa.[12]

Si tratta di un frangente della vita dell’impresa, noto come twilight zone, un’area economico-temporale che precede una situazione di crisi vera e propria, considerata come una zona mediana tra impresa in condizioni normo-tipiche e quella in situazioni di crisi acuta.[13]

Si ritiene si possa effettivamente parlare di twilight zone, quando l’impresa veda ridursi il proprio capitale o soffra consistenti perdite economiche. Allo stesso modo, la si può ricondurre ai momenti di particolare decremento dei flussi reddituali e di temporanea difficoltà ad adempiere.

Presupposto fondamentale per la prosecuzione dell’attività d’impresa è la continuità aziendale, la quale può sussistere, venir meno, o anche esser compromessa, sebbene non sia ancora estinta. È proprio in quest’ultimo caso che può immaginarsi, allora, una condizione sociale ancora non definita, qual è quella “crepuscolare”.[14]

In capo agli amministratori ricade il dovere d’intervenire senza indugio non appena siano rilevati segnali premonitori di uno stato di crisi o insolvenza.

Detto ciò, quindi, la responsabilità degli amministratori, in caso di crisi dell’impresa, riguarda violazioni di obblighi che concernono innanzitutto: l’individuazione di quegli elementi di rischio che mettono in pericolo la continuità aziendale; la rilevazione del rimedio da utilizzare per riparare quest’ultima ed eliminare i motivi di allerta; l’applicazione della soluzione ritenuta più congeniale.[15]

Gli amministratori hanno il dovere di emettere un giudizio prognostico basato su diverse valutazioni tra loro concorrenti e collegate.

In particolare, l’analisi sulla sussistenza della prospettiva di continuità aziendale deve fondarsi su due tipologie di giudizio.La prima, è legata al verificarsi di eventi rilevanti suscettibili di formare indizi della perdita di continuità; la seconda, invece, si fonda sulle possibilità riparatorie e sulle soluzioni prospettabili.

Pertanto, qualora un’impresa si forzi ad esercitare il proprio ciclo produttivo in assenza della continuità aziendale, darebbe vita ad un elevato rischio per sé, ma soprattutto per soci, creditori ed azionisti, poiché un’immediata conseguenza sarebbe l’aumento delle perdite. Quindi, l’illegittima prosecuzione dell’attività d’impresa implica laresponsabilità degli amministratori.[16]

  1. Dovere di conservazione dell’integrità patrimoniale

È utile richiamare l’art. 2394 c.c. che stabilisce la responsabilità gestoria per inottemperanza all’obbligo di conservazione del patrimonio sociale, qualora poi quest’ultimo si riveli insufficiente per assolvere le aspettative creditorie.

Tale responsabilità ha il ruolo di garantire la potenziale soddisfazione di una duplice esigenza: da un lato quella di preservare la peculiarità dell’attività d’impresa, che deve svolgersi in un ambito aleatorio, e dunque si cerca di non minare la propensione al rischio dei gestori; dall’altro, vi è la necessità di proteggere chi potrebbe subire un pregiudizio da scelte non ponderate.[17]

Perché si parli d’insufficienza patrimoniale, è sufficiente che sussista un ammontare di debiti superiore rispetto all’attivo, così da dar luogo ad un’instabilità da cui ineluttabilmente derivi l’impossibilità di soddisfare le pretese vantate dai creditori.[18]

Quest’obbligo conservativo può dunque definirsi come strumentale all’essenziale finalità gestoria di massimizzazione del valore del capitale economico. Si tratterebbe quindi, di un necessario comportamento volto a non depauperare la base patrimoniale della società, per poterla valorizzare in seguito perseguendo lo scopo di lucro.[19]

Pertanto, gli amministratori operano, in questa fase, con il solo intento di preservare la situazione corrente, senza correre rischi che possano farla precipitare in maniera irreversibile. Quanto disposto dall’art. 2394 c.c. attiene ad una forma di tutela che riguarda prioritariamente i soli creditori e non anche i soci.[20]

Dunque, l’intento conservativo che deve essere a fondamento dell’attività degli amministratori assume un ruolo garantista esclusivamente rispetto alle aspettative creditorie. Infatti, mentre i soci hanno diritto all’intero utile residuo, senza pertanto poter avanzare pretese fisse o predeterminate, diversamente ai creditori spettano somme pecuniarie specificamente individuate ed è per questa ragione che situazioni d’incapienza patrimoniale rappresentano per loro un grave pregiudizio.[21]

Sulla base di quanto esposto, è possibile asserire che l’obbligo di cui all’art. 2394 c.c., non è altro che una mera specificazione di quello più generale oggetto dell’art. 2392 c.c, ossia il dovere di diligenza.

Di conseguenza, le condotte sanzionabili risultano essere le stesse e il dovere conservativo prima menzionato è un semplice mezzo tramite il quale garantire una gestione diligente dell’impresa.

  1. La continuità aziendale nel nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

Con la legge delega 155/2017, che ha assunto vigore di legge il 15 gennaio scorso introducendo il nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, si è voluto attribuire un’attenzione prioritaria al mantenimento e alla promozione della continuità aziendale, giacché sono e saranno da preferire tutti quegli espedienti che preservino e valorizzino la stessa, a scapito di quelle soluzioni tendenti alla mera cessazione dell’attività imprenditoriale.[22]

La continuità aziendale equivale al fulcro essenziale di ogni impresa, giacché, essendo quest’ultima un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi, non può sopravvivere una volta che si sia verificato l’arresto del centro produttivo.

Essa deve essere strumentale al miglior soddisfacimento dei creditori, poiché altrimenti la prosecuzione dell’attività potrebbe, con ogni probabilità, dar luogo a nuove perdite, tali da nuocere ulteriormente all’interesse creditorio.

Inoltre, la correlazione intercorrente tra continuità e miglior soddisfacimento è garantita soltanto nel caso sia pronosticabile con estrema certezza il buon esito del programma di recupero e superamento della crisi d’impresa. Infatti, qualora quest’ultima perduri, vi sarà un altro ineluttabile svilimento del patrimonio sociale, a danno esclusivo dei creditori.[23]

Pertanto, è preferibile continuare a svolgere l’attività d’impresa, a patto che non s’incorra, per così dire, nell’abuso, ad esempio compiendo atti particolarmente aleatori, rendendo così più probabile un tracollo patrimoniale, e non un risollevamento dei livelli del capitale sociale.

L’avvicinarsi dello stato di crisi delle società di capitali incrementa le difficoltà correlate al rischio dell’attività tra soci e creditori, gettando le basi per una gestione traslativa del rischio all’esterno dell’impresa.

Le conseguenze della riduzione del valore del capitale investito dai soci, aumentano le probabilità di una gestione dell’impresa diretta a soddisfare gli interessi economici dei soci, a danno dei creditori. Gli amministratori, infatti, tendono ad aggravare il rischio dell’attività e a postergare la soluzione della crisi, con il risultato di assegnare ai soci i profitti attesi dal rischio d’impresa assunto, spostando in capo ai creditori le eventuali risultanze negative dello stesso.[24]

3.1 Assetti organizzativi, contabili e amministrativi

Nella valutazione circa la permanenza della continuità aziendale non si considerano soltanto aspetti relativi alla immediata possibilità di adempiere i propri debiti o fronteggiare eventuali riduzioni reddituali, ma anche quei profili inerenti all’ambito aziendale-organizzativo.[25]

Di conseguenza, è ben possibile che uno stato di crisi derivi da disfunzioni di carattere gestionale.[26]

Dunque, la continuità è un concetto da guardare in un’ottica futura ed attiene principalmente alle condizioni di equilibrio finanziario in cui versa l’impresa, ma anche ai correlati profili economici e gestionali che possono incidere sul mantenimento della prospettiva di prosecuzione dell’attività.[27]

La riforma ha introdotto il nuovocomma secondo all’art. 2086 c.c., il quale dispone che l’obbligo d’istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile graverà non soltanto sull’impresa organizzata in forma di società azionaria, ma anche sull’imprenditore, operante in forma individuale, societaria o in qualunque altra vestee dovrà essere idoneoalla natura e alle dimensioni dell’impresa.

L’art. 375 del nuovo codice è volto a favorire l’emersione tempestiva della crisi, obbligando, infatti, l’imprenditore diverso dall’imprenditore individuale, ad istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché ad  attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.

A supporto di tale trattazione va richiamato il quinto comma dell’art. 2381 c.c. che già impone agli organi delegati di curare l’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili alla luce delle dimensioni e della natura dell’attività, riferendone al consiglio di amministrazione che dovrà compierne una valutazione, e al collegio sindacale per l’attività di vigilanza e controllo, unitamente ad informazioni sul generale andamento della gestione e la sua prevedibile evoluzione.

L’organo amministrativo deve dunque garantire l’adeguatezza della struttura interna dell’impresa, la quale dovrà pertanto manifestarsi capace di assolvere in maniera efficiente i bisogni scaturiti dall’attività economica.[28]

La valutazione dell’adeguatezza, inoltre, va fatta tenendo conto in via prioritaria dell’assetto organizzativo, poiché gli altri due aspetti, quali sono quello contabile ed amministrativo, non sono altro che species del più ampio genus dell’organizzazione.[29]

Il comma terzo dell’art. 2381 c.c. stabilisce che il consiglio di amministrazione, basandosi sulle informazioni ricevute, deve valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della compagine sociale.

Il comma quinto, invece, dispone che gli organi delegati devono verificare che tale assetto sia idoneo alla natura e alle dimensioni dell’impresa.

Con la riforma del 2003 fu introdotto un nuovo principio informatore di ordine generale del diritto societario, qual è, appunto, l’adeguatezza degli assetti interni della società.

Al di là dell’adeguatezza degli assetti organizzativi, contabili ed amministrativi, è ben possibile tenere conto anche dell’idoneità di altri compartimenti interni dell’impresa.

L’adeguatezza di cui si tratta deve caratterizzare anzitutto l’assetto patrimoniale, ad esempio valutando se il capitale fissato nell’atto costitutivo sia o meno idoneo al perseguimento dell’oggetto sociale.

Un esempio d’inadeguatezza patrimoniale, lo si può ritrovare nei casi di sottocapitalizzazione formale,[30] la quale dà luogo all’invalidità dell’atto costitutivo prima dell’iscrizione. Si tratta della costituzione di una società per azioni o di una s.r.l. con un capitale inferiore al minimo stabilito ex lege. Infatti, è ben noto che i due parametri per cui una società possa considerarsi idonea negli assetti patrimoniali sono la sottoscrizione dell’intero capitale nominale ed il versamento da parte dei soci del 25% dei conferimenti, ma soprattutto l’effettività del capitale stesso.[31]

Quanto, poi, all’assetto tecnico dell’impresa, questo può definirsi adeguato se i luoghi di produzione industriale o dove si somministra il servizio o si espleta l’attività commerciale, sono rispondenti ai canoni ordinariamente previsti, ma soprattutto se l’insieme di macchinari, beni e strumentazioni utili per la produzione e per la somministrazione del servizio risultano idonei ai fini dell’attività d’impresa considerata.

Sappiamo, comunque, che non esiste un assetto adeguato ideale e valido per tutti, tant’è che per ogni impresa va operata una scelta apposita che si basi sui parametri enunciati proprio all’art. 2381 c.c., ossia dimensioni e natura, nonché sugli altri canoni di cui si riterrà opportuna l’applicazione.

Dunque, si può asserire che, poiché adeguare significa commisurare, rendere idoneo o opportuno qualcosa, dovere della società sarà anche quello di aggiornare costantemente gli assetti in base alle sopravvenienze normative, tecnologiche e scientifiche, per le quali la natura e le dimensioni dell’impresa possono subire mutamenti.[32]

Per quanto inerisce all’assetto contabile, questo sarà considerato adeguato a patto che sia improntato a modalità che consentano un controllo agevole, così che il collegio sindacale possa valutare facilmente l’idoneità del sistema amministrativo-contabile ad un’esatta esecuzione dei controlli, accertando, poi, che il sistema contabile della società sia in grado di riflettere appieno di fatti aziendali. Inoltre, le imprese dovranno conformarsi sempre ai principi contabili internazionali, comunemente noti come IAS(International accounting standards).

4. Uno sguardo più attento ad alcune discipline straniere

In ultima analisi, è interessante approfondire alcune delle teorie straniere concernenti la medesima materia.

In primis, ci si può soffermare sul wrongful trading presente nella disciplina britannica. Questo concetto, connesso agli azzardi morali trattati in precedenza, rappresenta uno strumento che scoraggia il perseguimento dei perverse incentivescaratteristici dei momenti di declino e di crisi, elaborando una tutela creditoria basata su una particolare forma di responsabilità gestoria.

Questa comporta una potenziale condanna, da parte dell’autorità giudiziaria, dell’amministratore a pagare una somma pecuniaria a reintegro del patrimonio sociale.[33] Perché questa condanna possa definirsi effettiva e concreta, e non più meramente potenziale, è necessario che ricorra una duplice condizione di carattere soggettivo ed oggettivo.

Sotto il profilo oggettivo, è essenziale che sia stata attivata una procedura di liquidazione di una società che versi in uno stato d’insolvenza;[34]di contro, dal punto di vista soggettivo, serve che gli amministratori non abbiano seguito ogni passo richiesto perché si potessero arginare i danni arrecati ai creditori, sebbene questi, vista anche la loro posizione di rilievo, conoscessero tali effetti pregiudizievoli o quanto meno la scarsa probabilità di impedire la liquidazione stessa.[35]

Tra le sanzioni comminabili, nella totale discrezionalità del giudice, troviamo sicuramente l’istituto inibitorio della disqualification, che impedisce l’assunzione d’incarichi gestori nelle s.r.l. a determinati soggetti.

Qualora questi ultimi, poi, incuranti del provvedimento, proseguano nell’espletamento di attività di gestione, saranno destinatari di sanzioni penali, nonché responsabili per ogni obbligazione contratta nel periodo d’attività successivo alla “squalifica”.[36]

Quanto prospettato implica un certo timore, per così dire, da parte degli amministratori, i quali saranno dunque ben più lontani dall’idea di violare i principi di corretta gestione, proprio per non incorrere nelle conseguenze sopra delineate.

Altra teoria straniera, in questo caso statunitense, che ha una certa considerazione, è senza dubbio quella dello shifting duty.[37]

Essa interessa la zona crepuscolare, ossia la twilight zone. Diretta conseguenza di tale fenomeno è il passaggio dagli obiettivi di massimizzazione del profitto, o per meglio dire, di valorizzazione del capitale, a quelli di tutela dei creditori, in prossimità della crisi d’impresa.

[1] Di Gilio R., Profili di responsabilità degli amministratori nella crisi d’impresa, Pisa, 2015, 1.

[2]Luciano A., La gestione della S.p.A. nella crisi pre-concorsuale, Giuffrè editore, Milano, 2016, 69.

[3]Miola M., La tutela del creditore e il capitale sociale: realtà e prospettive, in Rivista delle Società, 2012, 237.

Buta G., Tutela dei creditori e responsabilità gestorie all’approssimarsi dell’insolvenza: prime riflessioni, in Società, Banche e crisi d’impresa– Liber amicorum Pietro Abbadessa, 2014, 2543.

[4]Brizzi F.,Responsabilità  gestorie  in  prossimità  dello  stato  d’insolvenza  e  la quantificazione  del  danno  risarcibile,inRiv. Dir. Comm., 2008, I, 1108 ss.

[5]Stanghellini L., La crisi d’impresa fra diritto ed economia – Le procedure di insolvenza, Bologna, il Mulino, 2007, 41.

[6] Si tratta di un fenomeno molto diffuso nell’ordinamento statunitense. Esso è connesso al repentino passaggio dalle decisioni imprenditoriali a quelle speculative, che determinano un’eccessiva esternalizzazione del rischio a solo danno dei creditori. Eminente, a riguardo, fu il caso Dwer v. Jones (Bankr. W.D. Pa. 1982) in cui gli amministratori giocarono il patrimonio residuo sui tavoli di Las Vegas. (cfr. Hu, Henry and Westbrook, Jay,Abolition of the corporate duty to creditors, in Colum. L. Rev., 2007, 1378).

[7]ZamperettiG.,La prova del danno da gestione non conservativa nella società disciolta per perdita del capitale, in Società, 2009, 572.

[8]Picardi L., Il ruolo dei creditori fra monitoraggio e orientamento della gestione nella società per azioni, Giuffrè, Milano, 2013,15.

[9]Buta G., Tutela dei creditori e responsabilità gestorie all’approssimarsi dell’insolvenza: prime riflessioni, in Società, Banche e crisi d’impresa– Liber amicorum Pietro Abbadessa, 2014, 2580.

Cabras G., La responsabilità per l’amministrazione delle società di capitali, UTET, Torino, 2002, 35.

Mazzoni A., La responsabilità gestoria per scorretto esercizio dell’impresa priva della prospettiva di continuità aziendale, in Aa. Vv., Amministrazione e controllo nel diritto delle società – Liber Amicorum Antonio Piras, Torino, 2010, 836.

[10]Cincotti C. – Nieddu Arrica F., Continuità aziendale, capitale e debito. La gestione del risanamento nelle procedure di concordato preventivo, paper presentato nel corso del IV Convegno Commerciale “Impresa e mercato tra liberalizzazioni e regole”, 2013, 4.

[11]Ferri G. jr., La gestione di società in liquidazione, in Riv. dir. comm., I, 2003, 424 ss.

[12]Strampelli G., Capitale sociale e struttura finanziaria della società in crisi, in Riv. Soc., 2012, 624.

[13]Montalenti P., La gestione dell’impresa di fronte alla crisi tra diritto societario e diritto concorsuale, in Riv. Dir. Soc., 2011, 820-821.

[14]Montalenti P., La gestione dell’impresa di fronte alla crisi tra diritto societario e diritto concorsuale, in Riv. Dir. Soc., 2011, 820 ss.

[15]Sacchi R., La responsabilità gestionale nella crisi dell’impresa societaria, in Diritto societario e crisi d’impresa, a cura di Tombari, Torino, 2014, 109.

[16] Trib. Milano, 4.4.2013, n.4560, in www.giurisprudenzadelleimprese.it.– Il caso in questione ineriva ad un’azione risarcitoria promossa a seguito del fallimento di una società per azioni contro i suoi amministratori ed il suo sindaco. In particolare, agli amministratori veniva imputato di aver aggravato il dissesto patrimoniale della società con un’illegittima continuazione dell’attività, sebbene vi fosse già stata una perdita completa del capitale sociale. Gli amministratori asserivano, a propria difesa, di non aver mai conosciuto le vicende sociali, ma il Tribunale ritenne ugualmente fondata la domanda risarcitoria. Infatti, l’autorità giudiziaria affermò essere dimostrato che, nonostante il capitale sociale fosse ormai completamente svuotato, gli amministratori avessero continuato indebitamente l’attività, creando così un danno sia ai creditori, che alla società stessa.

[17]Angelici C., Diligentia quam in suis e business judgment rule, in Riv. dir. comm., 2006, I, 675.

[18]Serafini S., Responsabilità degli amministratori e interessi protetti, Milano, Giuffrè, 2013, 41 ss..

[19]Libonati B., Creditori sociali e responsabilità degli amministratori nelle società di capitali, in Il nuovo diritto societario – Liber amicorum G.F. Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, III, Torino,2007, 626.

[20]Luciano A., La gestione della S.p.A. nella crisi pre-concorsuale, Giuffrè editore, Milano, 2016, 195-196.

[21]Fabiani M., Fondamento e azione per la responsabilità degli amministratori di s.p.a. verso i creditori sociali nella crisi d’impresa, in Riv. Soc., 2015, 286 s.s.

[22] Cfr. art. 2, comma 1, lett g della L. n° 155/2017.

[23]Di Marzio F.,La riforma delle discipline della crisi d’impresa e dell’insolvenza: osservazioni sulla Legge delega [speciale riforma (L. n. 155/2017)], Giuffrè, Milano, 2018, 25-26.

[24]Baccetti N., La gestione delle società di capitali tra perdita della continuità aziendale ed eccessivo indebitamento, in Riv. soc., IV, 2016, 568.

[25]Sandulli M., I controlli delle società come strumenti di tempestiva rilevazione della crisi d’impresa, in Le società, 2009, 1105.

[26]Ferri G., Insolvenza e crisi dell’impresa organizzata in forma societaria, in Riv. dir. comm., 2011, I, 428.

[27] Documento n.570-Revisione contabile, 2007.

[28]Luciano A., La gestione della S.p.A. nella crisi pre-concorsuale, Giuffrè editore, Milano, 2016, 84.

[29]BuonocoreV., Adeguatezza, precauzione, gestione, responsabilità: chiose sull’art. 2381, commi terzo e quinto, del codice civile, in Giur. comm., 2006, I, 19.

[30] Si tratta della costituzione di una società per azioni o di una s.r.l. con un capitale inferiore al minimo stabilito ex lege.

[31]BuonocoreV., Adeguatezza, precauzione, gestione, responsabilità: chiose sull’art. 2381, commi terzo e quinto, del codice civile, in Giur. comm., 2006, I, 24-25.

[32]BuonocoreV., Adeguatezza, precauzione, gestione, responsabilità: chiose sull’art. 2381, commi terzo e quinto, del codice civile, in Giur. comm., 2006, I, 14.

[33]Insolvency Act, IA, sec. 214, 1986.

[34] Pertanto, si tratta di una condizione residuale e individuata negativamente. Significa che, qualora si sia fatto ricorso ad ogni qualsivoglia procedura concorsuale, differente da quella fallimentare, la responsabilità da wrongful trading non risulterà applicabile. [Cfr. Insolvency Act (IA), sec. 214/2, 1986].

[35]Luciano A., La gestione della S.p.A. nella crisi pre-concorsuale, Giuffrè editore, Milano, 2016, 40.

[36]Company Directors Disqualification Act, CDDA, sec. 13-14-15, 1986.

[37] Essa ha assunto una certa fama a seguito del caso Credit Lyonnais Bank Nederland, N.V. v. Pathe Communications Corporation del 1991, in occasione del quale la Court of Chancery del Delaware stabilì che una società, operando in prossimità dell’insolvenza, deve tener conto non solo degli interessi dei soci, ma anche di quelli dei creditori. (Cfr. Luciano A., op. cit., 36).

Stefano de Conciliis

Praticante Avvocato presso lo Studio legale BonelliErede. Dopo essersi laureato con lode all’Università degli Studi di Napoli Federico II, ha conseguito un LLM in Banking, Corporate, and Finance Law presso la Fordham University School of Law di New York, e collabora dal 2020 con il dipartimento di Società e Finanza di Milano occupandosi di operazioni societarie straordinarie, venture capital, private equity, nonché contrattualistica commerciale e consulenza societaria. Collabora poi con la rivista giuridica Ius in itinere dal 2019 come vice-direttore del dipartimento di diritto societario ed è co-autore del Manuale "Società Commerciali" (Gruppo24Ore) con oltre 50 professionisti dello Studio BonelliErede.

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