Gli oneri di sicurezza aziendale indicati legittimano l’offerta anche se non espressamente specificati

La mancanza di un’esatta indicazione dei costi di manodopera non rende illegittima l’offerta, laddove sia comunque riscontrabile un’adeguata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale.

In tale maniera si è espresso il Tar Lazio, con sentenza n. 5423 del 15/05/2018, legittimando di fatto la partecipazione di un’impresa qualora nell’offerta economica siano stati riportati i costi per gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro senza una specifica indicazione della percentuale appartenente ai costi di manodopera. Ove tale indicazione non lasci comunque spazio a dubbi sull’appropriatezza dell’offerta, quest’ultima è da considerarsi legittima.

La questione sorge all’interno di una procedura negoziata per l’affidamento di lavori da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, con previsione di un importo complessivo di € 149.110,74 (pertanto sotto la soglia comunitaria prevista dall’art. 35 del D.lgs. 50/2016). Il ricorso, promosso da una delle partecipanti non aggiudicatarie, segue alla decisione della Commissione di gara di disporre il ricorso al “soccorso istruttorio” in relazione ai concorrenti “che non avessero indicato separatamente i costi della manodopera e gli oneri della sicurezza aziendali”, anziché procedere all’esclusione di quest’ultime.

Le motivazioni a sostegno dell’esclusione, addotte dalla ricorrente, riportavano l’avvenuta violazione dell’art. 95, comma 10[1], del d.lgs. n. 50 del 2016[2] e della lex specialis di gara (laddove prescriveva il soccorso istruttorio esclusivamente in relazione a carenze afferenti al contenuto della Busta A), con conseguente eccesso di potere per violazione del principio della par condicio.

A sostegno della correttezza del proprio operato, la Stazione Appaltante riportava che né la lettera di invito, né il modello predisposto per la presentazione dell’offerta economica richiedevano l’indicazione dei costi aziendali e dei costi della manodopera e che, in ogni caso, nessun dubbio sussisteva circa l’avvenuto computo da parte delle imprese in questione dei costi della manodopera nel prezzo offerto.

La questione dirimente, pertanto, riguardava la definizione dell’ambito di applicabilità degli artt. 83 e 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, pur in presenza di una lex specialis di gara non richiedente alcuna specifica dichiarazione in ordine ai costi in argomento.

Nell’affrontare la questione, il Giudice Amministrativo ribadiva l’importanza e l’attualità della materia del contendere[3], richiamando due diversi orientamenti:

– un primo orientamento secondo cui la previsione in argomento giustifica sempre e comunque l’automatica esclusione dalla gara della concorrente che non abbia evidenziato nell’offerta le voci di costo dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016[4];

– un secondo orientamento che, invece, sostiene la legittimità della partecipazione di quest’ultima alla gara in tutte le ipotesi in cui gli atti di gara non contengano l’espressa menzione dell’obbligo di specificazione di tali voci di costo nell’offerta economica e non siano adombrati dubbi sulla congruità dell’offerta[5].

Atteso che la questione sulla formulazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 è tuttora ampiamente dibattuta[6], il Giudice Amministrativo del Lazio aderisce al secondo degli orientamenti in precedenza riportati, in quanto la mancata specifica indicazione all’interno degli oneri riportati non concretizza in alcun modo un’ipotesi di omesso computo degli stessi costi e, quindi, “non consente di riscontrare alcuna modificazione e/o un’integrazione dell’offerta economica in origine presentata, la quale – oltre a risultare in linea con le indicazioni fornite dall’Amministrazione – permane inequivocabilmente invariata”.

Tale soluzione, risponde infatti non solo al principio di affidamento (riconducibile alla mancata espressa previsione di un obbligo di tale genere nella lex specialis di gara) ma anche al principio generale della parità di trattamento che – come più volte affermato anche dalla Corte di Giustizia Europea (cfr. 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punto 44) – impone di “eliminare i rischi di favoritismo e di arbitro da parte dell’amministrazione mediante, tra l’altro, l’assoluto rispetto dell’obbligo di trasparenza, il quale non può prescindere e, anzi, richiede la formulazione chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri di tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione (…) così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle nello stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto”.

Pertanto, laddove una condizione di esclusione dalla gara non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può legittimamente accordare all’offerente un termine per regolarizzare la sua omissione.

 

 

[1] Il testo dell’articolo recita: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”

[2] Tale doglianza si basa sul fatto che l’articolo in questione prevede espressamente ipotesi eccezionali e tassative al quale non si applica la disciplina, disponendone pertanto implicitamente l’applicabilità a “tutti gli appalti”.

[3] Già oggetto di rinvio pregiudiziale da parte del TAR della Basilicata alla Corte di Giustizia Europea con l’ordinanza n. 525 del 2017.

[4] In tal senso si esprimono anche T.A.R. Campania, Sez. III, 3 maggio 2017, n. 2358; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166; Consiglio di Stato, Sez. V, ord., 15 dicembre 2016, n. 5582; T.A.R. Molise, 9 dicembre 2016, n. 513; T.A.R. Campania, Salerno, 6 luglio 2016, n. 1604.

[5] Cfr., ex multis, TAR Campania, Sez. VIII, 3 ottobre 2017, n. 4611; T.A.R. Lazio, Sez. I-bis, 15 giugno 2017, n. 7042; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, sentenza 12 dicembre 2016, n. 3217, nonché la delibera dell’ANAC 11 gennaio 2017 n. 2

[6] Sull’argomento, peraltro, si è pronunciata la Corte di Giustizia Europea con la decisione del 10 novembre 2016, n. 140, e, in seguito, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione 27 luglio 2016, n. 20.