Gravi illeciti professionali e “socio sovrano”

A cura di Pasquale La Selva

Con la sentenza n. 495 del 24.03.2021, il T.A.R. Puglia, Sez. III, ha affermato il principio di diritto secondo il quale, ai fini degli obblighi dichiarativi del concorrente ad una gara pubblica in caso di “grave illecito professionale”, considerata la centralità dell’assemblea e delle sue decisioni rispetto alle vicissitudini societarie, la titolarità della quota “sovrana” del capitale sociale risulta essere influente, specie nel caso in cui la quota di partecipazione sia di oltre 2/3 del capitale sociale.

È facoltà della Stazione Appaltante pertanto desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico, anche in conseguenza degli illeciti del socio sovrano, di cui sia accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa.

I fatti all’origine della vertenza.

Con bando pubblicato in data 16.9.2019 Aeroporti di Puglia S.p.A. indiceva una “procedura aperta per l’affidamento del servizio di controllo di sicurezza dei passeggeri e dei bagagli a mano e da stiva presso gli Aeroporti Civili costituenti la “rete aeroportuale pugliese” ai sensi del D.M. n. 6 del 18.01.2018 (Bari, Brindisi, Foggia e Grottaglie)”, per una durata di due anni, con opzione di rinnovo per altri due, con valore a base d’asta, comprensivo dell’opzione, pari ad € 42.000.000,00.

Alla gara partecipava, in forma di R.T.I., la ricorrente, che all’esito della procedura si collocava prima in graduatoria, aggiudicandosi la commessa.

Con altro ricorso già proposto dinanzi allo stesso T.A.R. Puglia, il R.T.I. classificatosi al secondo posto in graduatoria contestava l’aggiudicazione lamentando una omessa segnalazione, da parte del R.T.I. primo classificato, di alcune vicende pregresse costituenti possibili “gravi illeciti professionali”. Veniva in contestazione, in particolare, una sanzione antitrust (impugnata e sub iudice) a carico della mandante, intervenuta dopo il termine di partecipazione alla gara, e la sussistenza di una condanna non definitiva alla reclusione, per condotte compiute nell’interesse di altra società, a carico di un soggetto che in passato aveva ricoperto il ruolo di socio di maggioranza.

In relazione a tali vicende, la Stazione Appaltante annullava in autotutela l’aggiudicazione.

Se da un lato era stata ritenuta irrilevante la sanzione antitrust per essere state approntate adeguate misure di self-cleaning, dall’altro, l’Amministrazione aveva ritenuto che l’ex socio di maggioranza, in passato, aveva rivestito il ruolo di “socio sovrano”, e in quanto tale avrebbe dovuto dichiarare il precedente, la cui rilevanza rende inaffidabile il R.T.I. aggiudicatario.

La decisione del T.A.R. Puglia.

Il T.A.R., nel respingere il ricorso del R.T.I. cui era stata annullata in autotutela l’aggiudicazione, ha ritenuto determinante la circostanza della omessa dichiarazione della condanna in primo grado, essendo questa una fattispecie autonomamente apprezzabile da parte della stazione appaltante come causa di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) del D.Lgs. n. 50/2016 alla luce del principio di onnicomprensività della dichiarazione di partecipazione.

Il Collegio ha ritenuto di dover dare continuità al consolidato orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato[1] volto ad includere nel concetto di “grave illecito professionale” qualunque condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, che si riveli contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa[2], e che risulti in grado di mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico.

In capo all’impresa non è configurabile alcun margine valutativo in ordine ai fatti da indicare, sussistendo, al contrario, un principio di doverosa onnicomprensività della dichiarazione circa i gravi illeciti, tale da consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le opportune valutazioni di sua competenza[3].

Da ciò discende, a dire del T.A.R., il corollario per cui il limite temporale dei tre anni previsto dall’art. 80, comma 10, del Codice dei contratti pubblici non può intendersi riferito alle ipotesi di esclusione per gravi illeciti professionali e al conseguente onere dichiarativo, che perdura in capo all’impresa che rende le dichiarazioni sui gravi illeciti[4].

Ed invero, il giudice pugliese ha specificato che a nulla rileva la asserita “tassatività” dei reati elencati all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, in quanto trova valenza il generale principio per cui tra le condanne rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, ai fini dell’esclusione dalla gara, vanno incluse non solo quelle specificamente elencate ai commi 1 e 2, ma anche quelle comunque incidenti, ai sensi del comma 5, sull’affidabilità dell’impresa[5].

Ciò in quanto è evidente l’impossibilità di distinguere concettualmente l’impresa che partecipa alla gara quale “entità giuridica” o “operatore economico” dai soggetti con cariche gestorie delle imprese stesse, per conto delle quali operano. Diversamente opinando si addiverrebbe all’effetto aberrante di escludere la rilevanza di qualsiasi sentenza di condanna ai fini della valutazione di affidabilità delle imprese quali entità giuridiche, posto che la responsabilità penale riguarda le sole persone fisiche.

A tal proposito, il T.A.R. Puglia ha ricordato come l’elencazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016 abbia carattere meramente esemplificativo[6] atteso che la condotta riprovevole di coloro che sono in grado di orientare le scelte del concorrente (ossia le figure gestorie di cui al comma 3) non può non influire sulla condotta complessiva dell’operatore economico, anche ai fini della valutazione del grave illecito professionale di cui al comma 5, lett. c). Pertanto, i comportamenti censurabili sul piano giuridico di tutti coloro che hanno un ruolo centrale sulla vita della società, anche al di là di un’investitura formale, non possono non incidere negativamente sulla valutazione del grave illecito professionale di cui al comma 5, lett. c) e, conseguentemente, non possono non determinare consequenziali obblighi dichiarativi ai sensi del comma 5, lett. c-bis).

Con specifico riferimento poi all’assemblea dei soci, il T.A.R. introduce una ulteriore considerazione secondo la quale tale assemblea risulta essere centrale rispetto alle vicissitudini societarie, ragion per cui risulta più che determinante per la Stazione Appaltante venire a conoscenza di qualsivoglia causa di probabile esclusione incombente sul titolare della “quota sovrana”, che nel caso di specie deteneva ben oltre i 2/3 del capitale sociale. Rileva infatti il Collegio che il socio sovrano non si limita ad esercitare i diritti amministrativi e patrimoniali che derivano dalla sua partecipazione sociale, ma utilizza il potere in godimento per impartire direttive agli amministratori della società e, dunque, per esercitare il potere di governo della stessa.

In definitiva ne consegue che la Stazione Appaltante ha facoltà di desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico (da intendersi complessivamente inteso anche in conseguenza degli illeciti del socio sovrano) di cui sia accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa[7], atteso che spetta alla stazione appaltante, nell’esercizio della sua ampia discrezionalità, apprezzare autonomamente le pregresse vicende professionali dell’operatore economico, persino se non abbiano dato luogo ad un provvedimento di condanna in sede penale o civile, perché essa sola può fissare il “punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente”[8].

 

[1] Cons. Stato, Sez. III, 13 febbraio 2020, n. 1174; id., 22 maggio 2019, n. 3331; id., Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 70; id., 12 marzo 2019, n. 1644; id., 12 marzo 2019, n. 1649.

[2] Si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 24 gennaio 2019, n. 586; id., Sez. III, 24 gennaio 2019, n. 591; id., 29 gennaio 2019, n. 727; id., sez. III, n. 3908/2019; id., n. 7231/2018; id., n. 4192/2017.

[3] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 4532/2018; id., n. 3592/2018; id., n. 6530/2018.

[4] Cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 3331/2019.

[5] ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6016.

[6] Anche le Linee Guida dell’ANAC n. 6 del 2016 (revisionate nel 2017) da un lato hanno rimarcato il carattere meramente esemplificativo e non tassativo dell’elencazione contenuta nelle stesse Linee Guida in ordine alla individuazione del concetto di grave illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c) D.Lgs. n. 50/2016 e la connotazione di clausola aperta propria del “grave illecito professionale” di cui al citato comma 5, lett. c) che può comprendere sia le condanne non definitive per le fattispecie di reato di cui al comma 1, sia le condanne (anche non definitive) per fattispecie di reato diverse da quelle tassativamente indicate al comma 1, e dall’altro lato, hanno rilevato che “I gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3 e comma 5, del Codice), e quindi con una affermazione perfettamente in linea con la giurisprudenza amministrativa prevalente”.

[7] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 ottobre 2020, n. 5967; id., 14 aprile 2020, n. 2389.

[8] Così Cons. Stato, Sez. V, 26 giugno 2020, n. 4100; id., 6 aprile 2020, n. 2260; id., 17 settembre 2018, n. 5424; inoltre Cass. civ., Sez. Unite, 17 febbraio 2012, n. 2312.