Gravi illeciti professionali: le rimessioni alla CGUE

L’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs n. 50/2016) disciplina i casi di esclusione facoltativa dalla gara, precisamente la fattispecie relativa ai gravi illeciti professionali che, di recente, è stata oggetto di ben tre rimessioni alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

 << Le stazioni appaltanti escludono  dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, comma 6, qualora: (…)

1. c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esto di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condotta al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.>>

La fattispecie regolata dalla norma in discorso[1] rimette alla stazione appaltante la valutazione relativa alla rilevanza in concreto dei comportamenti posti in essere dall’operatore economico[2]. Sennonché in realtà, anche come emerge dalla giurisprudenza nazionale[3], il tenore letterale della disposizione configura <<un ineludibile obbligo legale di ammissione>> del concorrente alla procedura qualora la risoluzione anticipata del contratto venga contestata in giudizio ed appare ictu oculi come ciò – di fatto – vanifichi la causa di esclusione facoltativa.

La naturale conseguenza di questa formulazione appare essere, pertanto, l’ineffettività o ancora la sterilizzazione della previsione normativa in quanto, le risoluzioni anticipate di appalti o concessioni diverranno elementi irrilevanti ai fini della valutazione relativa all’integrità o all’affidabilità dell’operatore laddove saranno sub judice . La valutazione sull’affidabilità del concorrente viene così preclusa all’amministrazione e rimessa all’esito di un giudizio civile che <<nella maggior parte dei casi interverrà – per la necessaria durata di quella lite – in un momento in cui si sono prodotti effetti irreversibili, qualora la gara sia stata in ipotesi aggiudicata proprio al concorrente che il giudice civile accerti doveva essere escluso.>>[4]

La disposizione normativa è frutto del metodo di trasposizione ordinaria con una tecnica di ritaglio che ha realizzato una fusione tra le ipotesi previste dall’art. 57, comma 4, alle lett. c) e g) della Direttiva 2014/24/UE. Quest’ultima tra le cause di esclusione facoltativa prevede che: << Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici, di escludere dalla partecipazione alla procedura di appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: (…)

1. c) se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali , il che rende dubbia la sua integrità; (…)
2. g) se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore, o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili (…).>>

Inoltre, dal considerando 101 della stessa emerge come la ratio ispiratrice le cause di esclusione sia rintracciabile nel principio di affidabilità che rappresenta anche uno degli obiettivi della Direttiva: << Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero continuare ad avere la possibilità di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili per esempio a causa di violazioni di obblighi ambientali o sociali, comprese le norme in materia di accessibilità per le persone con disabilità, o di altre forme di grave violazione dei doveri professionali, come le violazioni di norme in materia di concorrenza o di diritti di proprietà intellettuale. (…). Tenendo presente che l’amministrazione aggiudicatrice sarà responsabile per le conseguenze di una sua eventuale decisione erronea, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l’operatore economico ha violato i suoi obblighi (…). Dovrebbero anche poter escludere candidati o offerenti che in occasione dell’esecuzione di precedenti appalti pubblici hanno messo in evidenza notevoli mancanze per quanto riguarda obblighi sostanziali, per esempio mancata fornitura o esecuzione, carenze significative del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto o comportamenti scorretti che danno adito a seri dubbi sull’affidabilità dell’operatore economico.>>[5]

Le ipotesi delineate dall’art. 57 della Direttiva, accomunate dalla normativa nazionale, sono ben distinguibili tra loro. La prima riguarda il grave illecito professionale e si prevede che la stazione appaltante possa dimostrare con mezzi adeguati i comportamenti posti in essere dall’operatore ascrivibili alla categoria poiché <<una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l’integrità di un operatore economico e dunque rendere quest’ultimo inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per l’esecuzione dell’appalto.>>[6] La seconda invece riguarda l’operatore che ha mostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto pubblico. Quest’ultima è ben diversa da quella alla lettera c) ossia l’ipotesi direttamente riconducibile ai gravi illeciti professionali: alla luce del considerando 101 sono i gravi illeciti professionali che possono essere dimostrati dall’amministrazione con mezzi adeguati, mentre le ipotesi alla lettera g) sono quelle che l’operatore has shown ossia notevoli inadempimenti contrattuali <<sempre refluenti sulla affidabilità dell’operatore economico e si richiede che siano “evidenziate”>>[7] e pertanto, sembra che la prova richiesta all’amministrazione sia di entità minore.

Dall’analisi della giurisprudenza europea[8] in relazione alla precedente Direttiva – non essendosi ancora formata una giurisprudenza in relazione alla nuova –  precisamente all’art. 45, comma 2, Direttiva 2004/18/ CE, emerge un chiaro rifiuto da parte del Diritto dell’Unione Europea per ogni tipo di automatismo relativo alla determinazione di esclusione facoltativa nel caso di grave errore professionale poiché questa deve ispirarsi ai criteri di proporzionalità. L’attuale normativa italiana presenta un meccanismo automatico che opera in senso opposto ovvero nel senso di precludere l’esclusione del soggetto laddove quest’ultimo abbia contestato in giudizio la risoluzione anticipata e la questione sia sub judice. A giudizio del T.A.R. Campania Sez. IV, autore della prima rimessione alla CGUE, il meccanismo strutturato dal Legislatore nazionale si pone in contrasto con l’attuale Diritto dell’UE che rifiuta ogni automatismo anche nell’ipotesi << di meccanismi che abbiano il contrario effetto, di precludere l’esclusione con comparabile grave deficit di proporzionalità ed efficacia della misura. >>[9]

Secondo il Consiglio di Stato V Sez., che ha rimesso la disciplina nazionale alla CGUE con l’ordinanza n. 2639/2018, appare chiara l’intenzione del Legislatore sovranazionale di consentire l’esclusione dell’operatore qualora l’amministrazione sia in condizione di dimostrare la sussistenza di un grave illecito professionale <<prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori>>[10] ed è infatti in quest’ottica che deve leggersi il richiamo alla responsabilità della P.A. qualora decida erroneamente.

Il Legislatore italiano invece “blindando” l’esclusione dell’operatore ha subordinato l’azione amministrativa all’esito di un giudizio e questa scelta, seppur astrattamente compatibile con l’azione amministrativa, è in realtà geneticamente incompatibile con la stessa considerando i tempi che è chiamata a rispettare in virtù dell’interesse generale in ragione del quale opera. L’operatore economico inadempiente dovrà solo contestare in giudizio la risoluzione del contratto per poter partecipare  alla nuova procedura bandita dall’Amministrazione e finanche aggiudicarsela, dovendo attendere quest’ultima l’esito del giudizio prima di poter legittimamente procedere alla sua esclusione. Il Legislatore ha legato a doppio filo <<il giudizio interno e quello esterno, impedendo alla stazione appaltante ogni motivata valutazione sulla gravità dell’ errore professionale che ha dato luogo alla pregressa risoluzione contrattuale, in violazione dei principi di proporzionalità ed effettività.>>[11]

Questo meccanismo, contrario <<a ragionevolezza, proporzionalità, efficacia ed efficienza>> secondo la V Sez. del Consiglio di Stato, che ha rimesso la disciplina alla CGUE anche con l’ordinanza 5033/2018, sostanzialmente obbliga l’Amministrazione << a dover valutare in maniera imparziale un operatore economico che pure aveva già giudicato inaffidabile>> impedendole inoltre di assumere <<una propria responsabilità nella decisione di escludere l’operatore>> dovendo inevitabilmente attendere l’esito del giudizio. Ancora, innanzi a illeciti professionali simili, la decisione dell’Amministrazione in ordine all’esclusione varierà a seconda se l’operatore abbia impugnato o meno a risoluzione: oltre il principio di proporzionalità, il meccanismo in esame mina anche il principio di parità di trattamento.

Secondo la IV Sez. del T.A.R Campania, la tecnica del ritaglio utilizzata nella trasposizione della Direttiva ha costruito l’inadempimento contrattuale –  lett. g), comma 4, art. 57 della Direttiva –   <<come ipotesi esemplificativa>> del grave illecito professionale –  lett. c), comma 4, art. 57 della Direttiva –  sterilizzandone la portata applicativa << dal momento che disinnesca l’idoneità della stessa a fondare motivo di esclusione, con una sostanziale disapplicazione in parte qua delle previsioni della direttiva>>: la normativa europea non richiede alcun accertamento definitivo della responsabilità dell’appaltatore.

 In particolare, la disciplina nazionale impedendo all’Amministrazione di valutare l’affidabilità del concorrente azzera <<gli effetti di negligenza, malafede ed errore grave, cause di esclusione pertinenti all’elemento fiduciario>>. Rispetto a quest’ultimo, in ordine alla disciplina nazionale previgente, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, s. n. 2312/2012 e 2313/2012, ha stabilito che la decisione di esclusione per deficit di fiducia è frutto di una valutazione discrezionale della stazione appaltante << alla quale il legislatore riserva la individuazione del “punto di rottura dell’affidamento” nel pregresso e/o futuro contraente>> e detta ratio è la stessa delle ipotesi disciplinate dall’attuale normativa <<in cui elemento centrale è l’affidabilità del concorrente, predicata sotto vari profili>>[12]. L’elemento tipico dell’ipotesi è il pregiudizio arrecato alla fiducia che la stazione appaltante deve poter riporre ex ante nell’operatore.

Secondo la giurisprudenza europea[13] l’illecito professionale è causa di esclusione laddove presenti connotati di oggettiva gravità; il legislatore nazionale invece, ha deciso di agire <<nel solco di una sospensione della valutazione amministrativa, rimessa per intero ad un sindacato giurisdizionale, peraltro incentrato su aspetti non perfettamente coincidenti, ovvero sulla correttezza della azione risolutoria e non sulla affidabilità dell’operatore economico>>. In questo modo non sono stati resi oggettivi elementi di valutazione quali la gravità dell’inadempimento ovvero i danni arrecati alla P.A. o a terzi e <<si è reso ancor meno prevedibile l’esito della partecipazione alla gara, rimettendolo ad un evento di natura potestativa e peraltro di esclusivo dominio dell’operatore economico della cui affidabilità si tratta.>> [14]

Pertanto,  non solo anche per il Collegio Partenopeo il meccanismo nazionale << appare difficilmente compatibile con la proporzionalità, l’effettività, la certezza del diritto, il legittimo affidamento , principi generali del diritto dell’Unione europea di applicazione trasversale>> ma quest’ultimo ipotizza anche un ulteriore contrasto con gli obiettivi emergenti dal considerando 102 della Direttiva in relazione al c.d.  self cleaning. L’automatismo ammissivo della normativa italiana si porrebbe come un << un incentivo al disconoscimento degli errori professionali e quindi all’opposto disincentiva la adozione di misure di self cleaning da parte delle imprese, opportune invece per evitare il ripetersi delle violazioni da cui è scaturita la pregressa risoluzione contrattuale.>>

Orbene, in virtù di quanto esposto, la IV Sez. del T.A.R Campania, ord. n. 5893/2017, il Consiglio di Stato, V. Sez. ord. n. 2639/2018 e 5033/2018 hanno rispettivamente rimesso le seguenti questioni pregiudiziali alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea:

<< Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), ed i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità e la effettività, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, nonché la disposizione di cui all’art. 57 comma 4 lettere c) e g) di detta Direttiva , ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dall’art. 80 comma 5 lettera c) del D. Lg.vo n. 50/2016, secondo la quale la contestazione in giudizio di significative carenze evidenziate nell’esecuzione di un pregresso appalto, che hanno condotto alla risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto , preclude ogni valutazione alla stazione appaltante circa l’affidabilità del concorrente, sino alla definitiva statuizione del giudizio civile, e senza che la ditta abbia dimostrato la adozione delle misure di self cleaning volte a porre rimedio alle violazioni e ad evitare la loro reiterazione.>>

<< Se il diritto dell’Unione europea e, precisamente, l’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e al principio di proporzionalità e di parità di trattamento ostano ad una normativa nazionale, come quella in esame, che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il “grave illecito professionale”, stabilisce che, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio.>>

[1] Già oggetto di numerose ed interessanti pronunce tra cui si segnala Cons. di Stato, V Sez. s. n. 1299/2018 per cui si rimanda a P.La Selva, Gravi illeciti professionali: una rivoluzionaria visione giurisprudenziale amministrativa, ius in itinere, 2018.

[2] Punto chiarito recentemente dal Consiglio di Stato, Sez. III s. n. 5040/2018 in cui si analizzano e chiarificano le diverse fattispecie presenti rispettivamente al comma 5 lett. c) e lett. f-bis) dell’art. 80 del Codice.

[3] T.A.R. Puglia, Sez. I, sent. n. 1480/2016; T.A.R Bari sent. n. 828/2017; T.A.R Catanzaro sent. n. 2522/2016; T.A.R Lecce sent. n. 1935/2016; Cons. di Stato  sent. n. 1955/2017; T.A.R Palermo sent. n. 2511/2017.

[4] T.A.R Campania, Sez. IV ord. n. 5893/2017.

[5] Ancora << Il diritto nazionale dovrebbe prevedere una durata massima per tali esclusioni. Nell’applicare motivi di esclusione facoltativi, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità. Lievi irregolarità dovrebbero comportare l’esclusione di un operatore economico solo in circostanze eccezionali. Tuttavia, casi ripetuti di lievi irregolarità possono far nascere dubbi sull’affidabilità di un operatore economico che potrebbero giustificarne l’esclusione.>>

[6] Considerando 101 della Direttiva 2014/24/UE.

[7] T.A.R Campania, Sez. IV ord. n. 5893/2017.

[8] Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Sez. X), con decisione n. 470 del 18 dicembre 2014; La Corte di Giustizia dell’Unione (IV Sezione) nella sentenza 14 dicembre 2016 causa C-171/15; Corte di Giustizia, Sez. III, sentenza 13 dicembre 2012, Causa C-465/11.

[9] La precedente disciplina nazionale, ravvisabile nell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006, rimetteva alla << motivata valutazione della stazione appaltante>> l’accertamento e la gravità delle condotte rivelanti << grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara>> ovvero <<un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale>> (quest’ultimo accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante) che non paralizzava la discrezionalità amministrativa né richiedeva un definitivo accertamento della responsabilità contrattuale: in armonia con il diritto sovranazionale era sufficiente << la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione con il richiamo per relationem all’atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali. >> (Cons. di Stato, Sez. V , sent. n. 5818/2017; Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 3078/ 2012; Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 409/2011.)

[10] Considerando 101 Direttiva 2014/24/UE.

[11] T.A.R Campania, Sez. IV ord. n. 5893/2017.

[12] T.A.R Campania, Sez. IV ord. n. 5893/2017.

[13] CGUE, sez. III, 13 dicembre 2012 C-465/11.

[14] T.A.R Campania, Sez. IV ord. n. 5893/2017 che ancora: << l’ esclusione in tali ipotesi non è sanzione per la commissione di un illecito, ma ha carattere puramente preventivo, mirando a garantire l’esistenza di un rapporto di fiducia tra la SA e la sua controparte, per cui non dovrebbe essere legata ad un controllo giurisdizionale interno dei suoi presupposti, ma ad un controllo esterno, quale quello del giudice amministrativo, il cui sindacato è diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di simulazione (dissimulante una odiosa esclusione), ma non è mai sostitutivo>>.