sabato, Luglio 20, 2024
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I pareri precontenziosi dell’ANAC

 

Il nuovo d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 anche noto come Codice degli appalti (da questo momento CA), contiene all’art. 211 una interessante normativa relativamente ai pareri precontenziosi dell’Autorità nazionale anticorruzione, impegnata a svolgere funzioni di prevenzione alla corruzione in seno alle Amministrazioni.

Secondo quanto emerge dal primo comma dell’articolo in esame, la stessa è tenuta ad esprimere un parere, a fronte dell’iniziativa di una stazione appaltante o di una o più delle parti coinvolte in una procedura di gara, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento della gara stessa, che obbliga le parti che vi abbiano previamente consentito, ad adeguarsi alle indicazioni in questo contenute. Fermo restando che il parere è comunque impugnabile dinanzi al giudice amministrativo.

E’ peraltro opportuno precisare che l’articolo consta di un secondo comma, relativo alla raccomandazione che l’ANAC è tenuta a rivolgere alla stazione appaltante nel caso in cui rilevi un vizio di legittimità nella procedura, con la quale la si invita ad agire in autotutela, rimuovendo gli effetti degli atti illegittimi entro un termine di sessanta giorni.

Nonostante questa seconda disposizione insista sotto la medesima rubrica “pareri di precontenzioso dell’ANAC”, si tratta di fattispecie di diversa natura.

 

Dal momento che, a seguito dell’entrata in vigore del nuovo CA, l’Autorità ha voluto predisporre un regolamento che disciplinasse dettagliatamente le nuove competenze alla stessa attribuite dal nuovo art. 211, il Consiglio di Stato si è pronunciato in un parere relativo alla bozza di Regolamento prontamente inviata dall’Autorità.

Il Consiglio di Stato, riunito in Adunanza della Commissione speciale il 30 agosto 2016, ha affrontato diverse spinose questioni. In questa sede pare opportuno soffermarsi su alcuni punti che vengono chiariti in modo puntuale nel citato parere:

  • viene stabilito che le disposizioni dell’art. 211 si pongono in regime di alternatività e che ai fini del regolamento in esame sia rilevante il solo comma primo, ma che “non è inutile considerare l’intera disposizione, poiché le due fattispecie presentano una funzione complementare”;
  • si risolve positivamente la questione relativa alla sussistenza in capo all’ANAC di un potere regolamentare di questo tipo, che si estrinseca nel potere di auto-organizzazione dell’Autorità;
  • ci si occupa del corretto inquadramento della figura del parere precontenzioso, facendola rientrare tra le ADR ( Alternative dispute resolution), ancorchè con tratti di specialità legati al fatto che “ la procedura riposa sulla volontà delle parti, in base ad un sistema binario, a seconda che vi sia o meno l’assenso all’efficacia vincolante del parere, e sfocia in un atto amministrativo che, quando ha efficacia vincolante, può essere impugnato in sede giurisdizionale”.

 

Il 5 ottobre 2016 è stato emanato dall’Autorità nazionale anticorruzione un provvedimento recante “ Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” , che consta di quattordici articoli. Il nuovo Regolamento rappresenta l’iter di riferimento per il rilascio di pareri precontenziosi da parte dell’Autorità indipendente.

E’ opportuno sottolineare che, ai sensi dell’art. 2 del regolamento, all’istanza per il rilascio dei pareri siano legittimate le stazioni appaltanti, una o più parti interessate, i soggetti portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni o comitati e le persone fisiche tenute ad esprimere all’esterno la volontà del soggetto richiedente. Inoltre nell’ipotesi in cui venga proposta istanza singola, il parere reso non risulta essere vincolante; l’art. 3 prevede infatti che l’istante debba dare comunicazione dell’istanza presentata a tutti i soggetti interessati e, nell’ipotesi in cui l’istante decida di attenersi al contenuto del parere, la vincolatività dello stesso, potrà estendersi anche alle altre parti solo subordinatamente alla comunicazione del loro assenso ad aderirvi all’Autorità entro un termine di dieci giorni decorrenti dalla comunicazione della presentazione dell’istanza. Al contrario, in caso di istanza congiunta, il parere è vincolante per le parti che hanno acconsentito ad attenersi al contenuto dello stesso. L’art. 4, relativamente alle modalità di presentazione di tale istanza, rinvia al modulo allegato al Regolamento.

Nel successivo art. 5 è individuato l’ordine per la trattazione delle istanze, non rispondente ad un mero criterio cronologico, ma prioritario.

L’art. 6 disicplina l’ipotesi di inammissibilità ed improcedibilità delle istanze (le quali ai sensi dell’art. 9 saranno archiviate), ricomprendendo nella prima categoria tutte le istanze che siano : manchevoli di una questione controversa tra le parti, presentate da soggetti diversi da quelli legittimati ai sensi del già individuato art.2, manifestamente disinteressate rispetto all’ottenimento del parere domandato, relative a questioni originali o di particolare impatto per il settore dei contratti pubblici, relative ad appalti di importo maggiore di 40.000 euro. Diversamente, rientrano nella fattispecie di improcedibilità le istanze in caso di sopravvenienza di un ricorso giurisdizionale di contenuto analogo che le parti devono comunicare all’ANAC, sopraggiunta carenza di interesse delle parti rispetto all’istanza oppure rinuncia al parere.

A seguito dello svolgimento dell’istruttoria ai sensi dell’art.7, il successivo art. 8 dispone che venga data approvazione al parere ad opera del Consiglio dell’Autorità entro un termine di trenta giorni dal ricevimento dell’istanza, salvo ipotesi in cui si renda necessaria una istruttoria integrativa, tale da consentire una sospensione del termine suddetto.

E’ altresì possibile proporre riesame ex art. 11 relativamente ad una questione già risolta mediante parere precontenzioso laddove siano dedotte sopravvenute ragioni di fatto e non sia stato proposto ricorso contro il parere precontenzioso e né contro l’atto che lo recepisce ed i termini per la proposizione del ricorso siano scaduti.

Si dovrà infine procedere dando comunicazione del parere alle parti interessate, fermo restando la sua pubblicazione sul sito dell’ANAC secondo quanto previsto dall’art. 12.

A pochi mesi dal recepimento dello strumento in esame nel nostro ordinamento, sarebbe opportuno tirare le somme della sua applicazione effettiva. I pareri precontenziosi rappresentano chiaramente un meccanismo di intuitiva utilità dal momento che consentono alle stazioni appaltanti di risolvere le questioni che sorgono all’interno di una procedura di gara, con l’ovvio corollario di alleggerire la fase contenziosa vera e propria, configurandosi come un interessante rimedio deflattivo. Ciò nonostante, troppo spesso le intenzioni del legislatore non tengono conto della realtà concreta, di tal che qualche pecca nella concreta applicazione di tali strumenti è senza dubbio riconducibile alle esigue risorse di cui l’Autorità dispone, dovendo, per converso, far fronte ad una sostanziosa quantità uffici.

Chiara Svampa

Chiara Svampa nasce a Napoli nel novembre del 1993. Dopo aver conseguito la maturità classica presso il liceo Umberto I di Napoli, si iscrive al Dipartimento di Giurisprudenza presso l'università Federico II di Napoli dove attualmente frequenta l'ultimo anno. Sin da subito animata da grande passione, con il progredire degli studi si interessa in particolar modo al Diritto Amministrativo. A conclusione del suo percorso universitario è infatti impegnata nella redazione della tesi in Diritto Amministrativo relativa alle nuove modalità di conclusione del procedimento amministrativo, seguita dalla Prof. Spagnuolo Vigorita.

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