I poteri di intervento temporaneo dell’ESMA

20/03/201924/07/2019 Michele Pietroluongo

La crisi finanziaria globale ha reso necessario un ripensamento del quadro regolamentare e, conseguentemente, del ruolo dei regolatori europei, in quanto ha fatto emergere rilevanti criticità nell’assetto istituzionale e di vigilanza che riflettono alcune peculiarità del sistema finanziario europeo. Per tale motivo, parte integrante della nuova disciplina dei mercati finanziari, adottata dal legislatore europeo al fine di prevenire nuove crisi, è la creazione di nuovi regolatori, l’attribuzione a questi di nuovi poteri e la ridefinizione dei rapporti che intercorrono tra questi ultimi e le autorità di settore nazionali.

Il nuovo Sistema europeo di vigilanza finanziaria (SVEF) è composto dalle autorità di vigilanza nazionali, dal Comitato europeo per il rischio sistemico (European Systemic Risk Board o ESRB) con il compito di sorvegliare il sistema finanziario dell’Unione e di prevenire o mitigare il rischio sistemico e da tre autorità di vigilanza europee, collettivamente denominate European Supervisory Authorities (ESA), articolate in base alle diverse competenze settoriali:

l’European Banking Authority (EBA), competente per il settore bancario;
l’European Securities and Markets Authority (ESMA), competente per il settore dei mercati finanziari;
l’European Insurance and Occupational Pension Authority (EIOPA), competente per il settore delle assicurazioni e dei fondi pensione.

In questa sede ci occuperemo dell’Autorità Europea degli Strumenti Finanziari e dei Mercati (ESMA) e, in particolare, dei suoi poteri di intervento temporaneo.

La direttiva 2014/65/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 maggio 2014, c.d. Markets in Financial Instruments Directive (MiFID II[1]), recepita nel nostro ordinamento con il decreto legislativo 3 agosto 2017, n. 129, e il regolamento (UE) n. 600/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 maggio 2014, c.d. Markets in Financial Instruments Regulation (MiFIR), affrontano, tra le altre cose, anche una serie di punti di debolezza della precedente disciplina che non era riuscita a difendere la stabilità del mercato finanziario e gli investitori dalle offerte di prodotti tossici o non trasparenti. A tal fine, la direttiva MiFID e il regolamento MiFIR hanno introdotto l’istituto della product intervention, da intendersi come il potere delle autorità nazionali e sovranazionali preposte alla vigilanza del mercato finanziario di vietare e/o limitare la distribuzione di specifici prodotti perché nocivi ai risparmiatori o per l’integrità e la stabilità del mercato finanziario[2].

L’articolo 69 della direttiva MiFID II ha attribuito alle autorità competenti (inclusa l’ESMA) una serie di poteri di vigilanza, tra cui il potere di “sospendere la commercializzazione o la vendita di strumenti finanziari o depositi strutturati qualora le condizioni di cui agli articoli 40, 41 o 42 del regolamento (UE) n. 600/2014 (regolamento MiFIR) siano soddisfatte”. Proprio l’articolo 40 del regolamento MiFIR disciplina i poteri di intervento temporaneo dell’ESMA, attribuendo a quest’ultima il potere di vietare temporaneamente o limitare nell’Unione la commercializzazione, la distribuzione o la vendita di determinati strumenti finanziari o di strumenti finanziari aventi particolari caratteristiche specifiche; o un tipo di attività o pratica finanziaria. Tale decisione può essere adottata solo se sussistono le seguenti tre condizioni:

la misura proposta è volta a fronteggiare un timore significativo in merito alla protezione degli investitori o una minaccia all’ordinato funzionamento e all’integrità dei mercati finanziari o dei mercati delle merci o alla stabilità dell’insieme o di una parte del sistema finanziario dell’Unione;
i requisiti normativi applicabili conformemente al diritto dell’Unione allo strumento finanziario o all’attività in questione non sono atti a far fronte alla minaccia;
un’autorità competente o le autorità competenti non hanno adottato misure per affrontare la minaccia o le misure adottate non sono sufficienti per farvi fronte.

Alla luce di quanto sopra esposto emerge che il potere esercitabile dall’ESMA è un potere di ultima istanza, ma ciò non deve indurne a minimizzare il suo ruolo. In primo luogo, l’ESMA può adottare misure che si impongono su tutto il territorio dell’Unione. Secondariamente, l’ESMA dispone non solo del potere di supplire l’autorità nazionale competente in caso di inerzia, ma anche del potere di avocare a sé la competenza, qualora ritiene che le misure adottate dalle autorità competenti non siano sufficienti[3]. Infine, una misura adottata dall’ESMA prevale su qualsiasi misura precedentemente adottata da un’autorità competente[4].

L’ESMA, una volta adottata la misura, è tenuta a riesaminare il divieto o la restrizione imposti a intervalli di tempo appropriati e, in ogni caso, almeno ogni tre mesi. Il divieto o la restrizione imposti dall’ESMA scadono se non sono prorogati dopo il trascorrere dei suddetti tre mesi[5]. Da ciò si evince il profilo di eccezionalità caratterizzante l’intervento delle autorità europee. Quest’ultimo aspetto costituisce una differenza significativa rispetto alle misure adottabili dalle autorità competenti degli Stati membri, le quali, oltre ad avere un’efficacia unicamente nei confronti dei soggetti con sede nel territorio dello Stato membro di riferimento o che ivi operano pur avendo sede in un diverso Stato membro, non sono soggette né a revisione periodica né ad un termine finale di efficacia.

Tra i fattori ed i criteri valutati dall’ESMA, in base ai quali accerta la ricorrenza delle condizioni che legittimano l’adozione dei poteri di intervento temporaneo, si segnalano, in particolare, criteri che possono essere ricondotti al grado di complessità di uno strumento, attività o pratica finanziaria; all’entità delle potenziali conseguenze negative; alla tipologia di clienti coinvolti in un’attività o pratica finanziaria o a cui uno strumento finanziario è commercializzato o venduto; al grado di trasparenza; all’esistenza e al grado di disparità tra il rendimento o il profitto previsto per gli investitori; alla facilità e al costo con il quale gli investitori sono in grado di vendere o cambiare lo strumento finanziario in questione; alla determinazione dei prezzi e dei costi associati a uno strumento, attività o pratica finanziaria; alle pratiche di vendita associate allo strumento finanziario; alla situazione finanziaria ed economica dell’emittente; alle caratteristiche di uno strumento finanziario se lo rendono particolarmente suscettibile all’utilizzo per scopi di criminalità finanziaria e se uno strumento, attività o pratica finanziaria possono minare la fiducia degli investitori nel sistema finanziario[6].

Un caso di esercizio dei poteri di intervento temporaneo si è avuto il 1° giugno 2018, quando l’ESMA ha adottato due decisioni: una riguardante il divieto temporaneo della commercializzazione, della distribuzione o della vendita di opzioni binarie ai clienti al dettaglio nell’Unione Europea, e l’altra avente ad oggetto la limitazione temporanea dei contratti per differenze (CFD) nell’Unione Europea[7]. Appare di conseguenza evidente che i poteri di intervento temporaneo risultano essere gli strumenti più idonei per garantire un approccio paneuropeo e assicurare l’uniformità delle misure da adottare, contribuendo in tal modo a migliorare la protezione degli investitori, a promuovere la stabilità finanziaria e il corretto funzionamento dei mercati.

Fonte immagine: flickr.com

[1] Per maggiori approfondimenti sul tema si veda Claudia Addona, MiFID II, cosa cambia?, ottobre 2017, disponibile qui: https://www.iusinitinere.it/mifid-ii-cosa-cambia-5689.

[2] E. Franza, La “product intervention” del mondo MiFID II/MiFIR, dicembre 2017, disponibile qui: http://www.dirittobancario.it/approfondimenti/servizi-bancari-e-finanziari/la-product-intervention-del-mondo-mifid-iimifir.

[3] V. Troiano, R. Motroni, La MiFID II Rapporti con la clientela – regole di governance – mercati, edizione 2016.

[4] Cfr. articolo 40, paragrafo 7, regolamento (UE) n. 600/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 maggio 2014.

[5] Cfr. articolo 40, paragrafo 6, regolamento (UE) n. 600/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 maggio 2014.

[6] Per maggiori approfondimenti sul tema si rimanda al regolamento delegato (UE) 2017/567 della Commissione del 18 maggio 2016, che integra il regolamento MiFIR per quanto riguarda le definizioni, la trasparenza, la compressione del portafoglio e le misure di vigilanza in merito all’intervento sui prodotti e alle posizioni.

[7] Per maggiori approfondimenti sul tema si veda Michele Pietroluongo, ESMA: stop momentaneo per opzioni binarie e limitazioni per CFD, luglio 2018, disponibile qui: https://www.iusinitinere.it/esma-stop-momentaneo-per-opzioni-binarie-e-limitazioni-per-cfd-11610.