I rischi di una confusione semantica ai tempi dell’emergenza Coronavirus tra Decreti legge, ordinanze, DPCM e Circolari

A cura di Michele Pappone

  1. Premessa

Pochi giorni dopo aver citato Winston Churchill nel descrivere le difficili giornate che il Paese è chiamato ad attraversare per far fronte all’emergenza epidemiologica da COVID-19, il Presidente del Consiglio dei Ministri ha firmato un nuovo decreto, prescrivendo stringenti limitazioni, valide per l’intero territorio nazionale.

Si tratta dell’ultimo dei provvedimenti governativi che va a sommarsi alle altre misure che da circa un mese sono state adottate per far fronte all’emergenza di cui sopra[1]. Da ultimo, e prescindendo in questa sede dai provvedimenti emergenziali emanati su base regionale e locale, si richiamano in particolare il DPCM dell’8 marzo e il DPCM dell’11 marzo 2020[2].

Senza addentrarci in un approfondito esame del contenuto specifico di ciascuno dei provvedimenti sopraccitati, non praticabile nell’economia di questo contributo, occorre soffermarsi sull’esigenza di distinguere la collocazione sistematica dei principali provvedimenti adottati.

  1. Decreto legge

Il dato che più agevolmente può esser messo in evidenza concerne la natura di fonte primaria del diritto relativamente ai soliDecreti leggeadottati dal Governo. Si tratta, infatti, di atti aventi “forza” di legge, in deroga alla potestà normativa di cui gode il Parlamento essendo riconosciuta eccezionalmente in capo al Governo ai sensi dell’art. 77, comma 2 Cost. a fronte di situazioni di straordinaria necessità ed urgenza[3]. Dal carattere de quodiscende, pertanto, l’invalidità di ogni fonte inferiore (es. regolamenti governativi) di cui si accerti la contrarietà a una o più disposizioni contenute nel decreto legge (e nella rispettiva legge di conversione). Occorre ricordare, come autorevolmente messo in luce dalla dottrina, che ogni contrazione di diritti fondamentali soggiace, oltre al vincolo della riserva di legge “assoluta”, anche all’osservanza del parametro di proporzionalità in senso lato, intesa nella triplice accezione di adeguatezza (rispetto allo scopo), essenzialità della misura (ossia il suo contenimento entro i termini essenziali per garantire la realizzazione dell’interesse pubblico) e necessarietà (ossia l’impossibilità del ricorso a provvedimenti alternativi)[4].

  1. DPCM e OPCM

A seguire, percorrendo la scala gerarchica delle fonti, si collocano i Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri (DPCM) e le Ordinanze della Presidenza del Consiglio dei ministri (OPCM).

Il DPCM, infatti, è un atto amministrativo che – come tale – non ha forza di legge, avente come finalità quella di dare attuazione a disposizioni legislative. Si tratta dello strumento cui il Presidente del Consiglio ha maggiormente fatto ricorso per far fronte all’emergenza Coronavirus, in ragione della più celere e immediata modalità di approvazione. Orbene, se gran parte delle limitazioni alle libertà fondamentali, garantite dalla dettato costituzionale nel senso sopradescritto, provengano proprio da tale categoria giuridica, appare evidente il vulnusdi tutele che ne consegue: mentre l’atto legislativo (e nello specifico il decreto legge) viene assoggettato ad una serie di controlli previsti proprio dalla costituzione (approvazione delle due Camere, promulgazione del Presidente della Repubblica, eventuale sindacato da parte della Corte Costituzionale) l’atto amministrativo (quale il DPCM) sfugge a qualsiasi controllo da parte del potere pubblico e costituzionale, se non quello del possibile sindacato innanzi al giudice amministrativo entro gli stringenti termini di impugnazione previsti dal codice del processo amministrativo.

I decreti del Presidente del Consiglio, dunque, finiscono per diventare atti sostanzialmente insindacabili, pur dettando prescrizioni e limitazioni alle libertà fondamentali. Al contempo, diventano nella sostanza atti normativi “atipici”,[5]che si sostituiscono alle fonti normative primarie, senza i vincoli prescritti per queste ultime.  Resta in ogni caso inteso che diritti e libertà fondamentali dei cittadini, come la libertà personale (art. 13 Cost.), la libertà di circolazione (art. 16 Cost.) e la libertà d’iniziativa economica (art. 41 Cost.)possono subire limitazioni, in una situazione eccezionale come quella che stiamo vivendo, soccombendo rispetto al superiore interesse alla tutela della salute pubblica, purché ciò avvenga mediante legge o almeno da un atto avente forza di legge, ponendo così il dubbio in ordine alla (legittima) base legale dei provvedimenti presidenziali adottati.

Per quanto riguarda le OPCM, l’art. 5 del Codice della protezione civile[6]disciplina i poteri di ordinanza del Presidente del Consiglio dei ministri, esercitati per il tramite del Capo del Dipartimento della protezione civile. Tali ordinanze sono caratterizzate da una duplice natura: da un lato, infatti, promanano dall’autorità amministrativa, assumendo formalmente la veste di atti amministrativi; dall’altro, sono da considerarsi atti sostanzialmente normativi, poiché indirizzate ad una pluralità di consociati nei confronti dei quali dettano regole di condotta dotate di capacità “innovativa” e che possono eccezionalmente e temporaneamente derogare alle vigenti leggi nell’ordinamento giuridico, sebbene nei limiti dei principi costituzionali sopra citati.

Le ordinanze sono quindi caratterizzate dalla atipicità rispetto agli altri atti amministrativi a contenuto tipico, nonché dalla capacità derogatoria dell’ordinamento giuridico generale e della posizione di sussidiarietà rispetto agli ordinari strumenti di intervento.

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  1. Circolari

All’ultimo stadio si collocano infine le Circolari, la cui natura eterogenea impedisce di ricondurle ad un unicumgiuridico. Esse non costituiscono fonti del diritto in quanto considerate alla stregua di “meri atti interni dell’amministrazione”. Ciononostante, dottrina e giurisprudenza, infatti, hanno proposto diverse classificazioni al fine di individuarne il regime d’impugnazione, prendendo come modello le “circolari inter-organiche”, vale a dire quelle che intervengono tra organi appartenenti al medesimo plesso amministrativo e collocati in rapporto di gerarchia: circolari interpretative, informative e normative[7]. Proprio queste ultime, con riferimento all’emergenza sanitaria in atto, appaiono essere la categoria più sovrapponibile alle circolari adottate dal Ministero della Salute. Le circolari normativecontengono, infatti, disposizioni che hanno come scopo quello di integrare le disposizioni legislative, alla stregua di veri e propri atti regolamentari e che, come tali, resterebbero assoggettate al relativo regime previsto per i regolamenti.

  1. Conclusioni

La situazione eccezionale che sta fronteggiando il Paese richiede un impegno anche sul fronte giuridico per non rinunciare mai alla bussola della legalità ed alla tutela giurisdizionale (di cui agli artt. 24 e 113 Cost.) nei confronti del potere esercitato contra legemnonché per ricordare come sia sempre la nostra Costituzione a segnare con i suoi principi e valori, anche nei tempi dell’emergenza, una linea di confine tra ciò che è legittimo e ciò che resta vietato. Ciò non significa dare giudizi di valore su chi abbia agito bene o male (atteso che le scelte che il governo sta adottando sono senza precedenti nella storia della Repubblica), ma bisogna prendere atto, da operatori del diritto, di ciò che sta avvenendo per riflettere sin da subito sulle molteplici ricadute dell’emergenza all’interno del nostro impianto costituzionale.

[1]In ordine cronologico, possono essere menzionate le Circolari del Ministero della Salute n. 22, 24 e 27 gennaio 2020; le ordinanze del Ministero della Salute sulle misure profilattiche contro il nuovo Coronavirus del 25 e 30 gennaio nonché del 21 febbraio; le ordinanze della Presidenza del Consiglio dei ministri dipartimento della protezione civile n. 630 del 3 febbraio 2020, n. 631 del 6 febbraio 2020, n. 633 del 12 febbraio 2020, n. 635 del 13 febbraio 2020 e n. 637 del 21 febbraio 2020; il Decreto-legge n. 9 del 2 marzo 2020; il DPCM del 4 marzo 2020; l’ordinanza n. 644 del 4 marzo 2020 della Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento della protezione civile; il DPCM dell’8 marzo 2020; l’ordinanza della Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento della protezione civile n. 646 dell’8 marzo 2020; i DPCM del 9 marzo e dell’11 marzo 2020; il decreto legge “Cura Italia” del 16 marzo 2020.

[2]Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull’intero territorio nazionale, GU Serie Generale n.64 del 11-03-2020.

[3]Quando, in casi straordinari di necessità e di urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.

[4]V. Baldini, Emergenza sanitaria e Stato di prevenzione, Dirittifondamentali.it, 1/2020, 592.

[5]Ex multis, cfr. B. Mameli,La successione delle fonti atipiche del Governo e il principio del contrarius actus, Giur. It., 2012, 11; N. Lupo, Il Consiglio di Stato individua un criterio per distinguere tra atti normativi e atti non normativi, Giornale Dir. Amm., 2012, 12, 1209.

[6]Decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1.

[7]V. Lopilato, Manuale di Diritto Amministrativo, edizione 2019, p. 94.