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Il caso dei contratti per l’approvvigionamento dei vaccini, UE vs. Regno Unito: un’indagine di diritto comparato

A cura di Andrea Schioppa, socio ELSA Roma

 

Sommario: 1. COVID-19 dalla scienza al diritto; 2. I contratti di fornitura di AstraZeneca con Regno Unito e Unione Europea; 3. La disputa sui contratti; 3.1. L’origine delle tensioni; 3.2. Le questioni contrattuali; 3.3. Il fattore determinante

 

  1. COVID-19 dalla scienza al diritto

Dall’inizio della crisi sanitaria scatenata dalla pandemia di COVID-19, tutti gli stati e le maggiori organizzazioni internazionali hanno iniziato un’attività di coordinamento per fronteggiare le difficoltà da essa derivate e divenute rapidamente di rilievo globale. Si è iniziato con la predisposizione di piani per limitare la diffusione del virus, poi misure in merito alla cura dei malati e il contenimento della malattia in quei luoghi dove la stessa si era ormai ampiamente diffusa.

Con il riconoscimento ufficiale da parte della World Health Organization della condizione di pandemia nel marzo 2020[1], sono iniziati anche diversi progetti di ricerca per la produzione e diffusione di una cura efficace. Sforzi che si sono tradotti nella rapida sintetizzazione di diversi tipi di vaccini da parte di alcune grandi aziende farmaceutiche (Pfizer-Biontech, AstraZeneca, Moderna…), le quali sono divenute ormai famose come portatrici della prima grande speranza per la fine di quella che resterà nella memoria come la prima grande crisi sanitaria del nuovo mondo globalizzato e affidato alla cooperazione di numerose strutture sovranazionali.

  1. I contratti di fornitura di AstraZeneca con Regno Unito e Unione Europea

Dopo un primo accordo per lo sviluppo di una cura, concluso nel maggio 2020 tra AstraZeneca e la Oxford University Innovation Limited, è stato stipulato un contratto di fornitura del vaccino tra il governo inglese e il colosso farmaceutico il 28 agosto 2020[2].

Come il Regno Unito, anche l’Unione Europea è giunta alla conclusione di un accordo formale per la produzione e distribuzione del vaccino, con la società inglese AstraZeneca[3]; formalizzatosi in un contratto di produzione, acquisto e fornitura dello stesso a partire dal 27 agosto 2020, data di inizio di validità o “Effective Date”, del contratto tra la Commissione[4] e la AstraZeneca AB (con sede legale in Svezia).

Questo contratto prende il nome di “advance purchase agreement (“APA”) for the production, purchase and supply of a COVID-19 vaccine in the European Union[5] ed è stato la causa del primo scontro tra l’Unione Europea e il Regno Unito, il quale è diventato, nello stesso anno, il primo ex-membro dell’Unione stessa[6].

 

  1. La disputa sui contratti

I due contratti siglati contengono il medesimo oggetto: l’approvvigionamento delle dosi del vaccino prodotto dalla società farmaceutica anglo-svedese.

I contratti sono stati conclusi dal “Secretary of State for business, energy and industrial strategy”, per il Regno Unito e dalla Commissione Europea come rappresentante dell’Unione[7] e in nome degli stati che hanno scelto di aderirvi[8].

 

  • L’origine delle tensioni

Dopo la conclusione dei contratti e l’avvio della campagna vaccinale in Europa, nella simbolica data comune del 27 dicembre, si sono quasi subito sviluppate tensioni tra l’Unione e diversi dei suoi fornitori e controparti contrattuali (Pfizer-Biontech in primis) per rallentamenti e riduzioni delle quantità di dosi messe a disposizione.

La AstraZeneca AB ha comunicato una sensibile diminuzione nella fornitura di vaccini nel primo semestre del 2021, giustificando la stessa con problemi interni della filiera presso gli stabilimenti produttivi in Belgio; problema che non si sarebbe riscontrato presso gli impianti nel Regno Unito, i quali infatti hanno continuato a lavorare e fornire le dosi a pieno regime.[9]

  • Le questioni contrattuali

Appena si è passati sul piano legale la difesa del CEO di AstraZeneca (P. Soriot), a nome della società, si è fondata sulla presunta assenza di obblighi giuridici vincolanti in merito alla fornitura delle dosi pattuite[10].

Tale posizione si fonda sulla “best effort clause” contenuta nel contratto con la Commissione, la quale secondo la società imporrebbe un generico impegno a fare “il meglio che può” per fornire le dosi.

In realtà il concetto di “best effort” riportato in diverse clausole del contratto, per disciplinare aspetti differenti e di varia natura, si riferisce ad una clausola tipica delle pratiche contrattuali internazionali, la quale va intesa come una definizione specifica del patto implicito di agire secondo buona fede[11], intendendo che tutto ciò che può essere fatto, deve essere fatto per adempiere all’obbligazione – whatever it takes come direbbe qualcuno.

Questo tipo di clausola o principio, elastico e generico, viene spesso utilizzato per i casi in cui può esserci motivo di incertezza circa il proseguimento del rapporto, in quanto affidato a elementi scientifici che ne rendono dubbi i futuri sviluppi e proporzioni; si mostra quindi come semplice elemento moderatore per supplire alla circostanza di contrattazione in stato di cd. ignoto tecnologico.[12]

Inoltre, scomodando i generali principi di ragionevolezza e buona fede nell’interpretazione delle disposizioni contrattuali[13], si può evidenziare come fosse maggiormente condivisibile la natura vincolante e non di mera “intimazione” della clausola suddetta. Questo è facilmente comprensibile seguendo una ricorrente cultura giuridica e dottrina continentale, ricostruendo le comuni intenzioni delle parti, nonché il significato che potrebbe essergli attribuito nelle medesime circostanze secondo la coscienza di una “reasonable person” non dissimile dalle parti del contratto stesso.[14]

La definizione in senso materiale del contratto con la Commissione prevede una prima fornitura “binding” di 300mln di dosi di vaccino, sotto il nome di “Initial Europe Doses”[15], le quali sono riferite a quelle fiale prodotte indistintamente nei suoi stabilimenti produttivi nell’Unione o, “if appropriate to accellerate supply of the vaccine in Europe”, all’infuori di essa; cioè quello ubicato nel Regno Unito[16]. Anche qui si puntualizza poi che andrà gestita la produzione, in merito alla scelta dei siti, modalità e quantità, perseguendo sempre il maggiore sforzo possibile.

Questo escluderebbe, almeno in termini contrattuali, la pretesa del governo inglese, seguita anche dal colosso farmaceutico, di favorire e dare precedenza alla prestazione contenuta nel contratto con il Regno Unito per la quantità di dosi prodotte nello stabilimento inglese.

Uno spazio di libertà e possibilità lasciato ad AstraZeneca è contenuto nella clausola di responsabilità riferita ai “competing agreements”; cioè di accordi specifici stipulati con stati membri. Infatti, si esclude la responsabilità per inadempimento contrattuale come risultato di ritardi nella fornitura, dovuti al contrasto con le obbligazioni derivanti da tali accordi concorrenti[17]. Riguardo a questi si trova inoltre una mitigazione più lieve del principio già richiamato, il “Best Reasonable Efforts”; finalizzato a impiegare ogni strumento e componente (ragionevolmente) possibile, con l’ausilio anche dello stato membro, per trovare una soluzione reciprocamente accettabile tra il contratto e l’eventuale accordo concorrente.

Esclusa questa eventualità, rientrante comunque nel contesto negoziale eurounitario, viene esclusa la soggezione della società a qualunque forma di obbligazione che possa tediare il contratto. Si dice infatti che AstraZeneca «it is not under any obligation […] to any Person or third party in respect of the Initial Europe Doses or that conflicts with or is inconsistent in any material respect with the terms of this agreement or thar would impede the complete fulfilment of its obligations under this agreement»[18].

 

  • Il fattore determinante

Ma tuttavia il nodo fondamentale della formulazione contrattuale risiede nella definizione delle norme applicabili e del giudice competente; da queste si evincono gli elementi che rendono “preferibile” l’accordo concluso con il Regno Unito rispetto a quello concluso con l’Unione, dal punto di vista della società AstraZeneca.

In merito all’esecuzione del contratto e alla conseguente legge applicabile, il Regno Unito ha stabilito l’impiego del diritto inglese, mentre l’Unione ha optato per la legislazione del Belgio, fortemente di civil law.

Entrambi i contratti si sono affidati ad una regolazione del foro competente tramite una “dispute resolution clause”, la quale prevede per entrambe un primo tentativo di soluzione tra le parti tramite una modalità del tipo “alternative dispute resolution”, normata dai contratti stessi; facendo invece riferimento, in caso in cui questo primo metodo privato non sia sufficiente, al tribunale di Bruxelles nel caso del contratto della Commissione e nella soluzione della controversia in una corte britannica, nel contratto con il Regno Unito.

Queste disposizioni si rivelano determinanti per le diverse conseguenze giuridiche che ne derivano; mentre infatti, nel sistema inglese regna la risalente tradizione del common law of the land, nel Regno del Belgio è posta una normativa civile che si fonda in massima parte sul code civil francese del 1804.

In questo paese fu infatti imposto automaticamente il codice di Napoleone in quanto dominio francese; successivamente, nonostante le intenzioni espresse nella costituzione del 1831 della neonata e indipendente nazione del Belgio, di riformare in maniera assoluta i codici francesi “dans le plus court délai possible”, questi rimasero in vigore fino ai tempi d’oggi[19].

Il codice ha tuttavia subito successive riforme e la giurisprudenza belga ha spesso mosso in maniera fortemente difforme da quella francese; tutto questo ha creato una normativa e complesso giuridico peculiare, anche in forza delle successive esperienze del Benelux e della (prima Comunità, poi) Unione Europea. Tuttavia, il sistema è rimasto fortemente legato alla cultura e ai principi tipici dei paesi continentali di civil law ispirati dal code civil des Français.

Queste differenze nella cultura giuridica si evincono dalle modalità con cui è prevista la risoluzione del contratto in caso di inadempimento di una parte; questione rilevante e nodale per la valutazione di un simile accordo, circa il tipo di impegno a cui porta e la capacità di sottrarsi dall’insieme degli obblighi negoziali qualora le necessità lo richiedessero.

La diversa formulazione dei contratti genera, in un caso, un assetto maggiormente elastico che permette con certezza e fluidità di porre termine al rapporto contrattuale; nell’atro caso, una disposizione negoziale dubbia, la quale non pone ex ante le conseguenze chiare e definite per la quali terminare il contratto anticipatamente.

Il testo del contratto con la Commissione dispone infatti che in caso di inadempimento sarà possibile attribuire un congruo termine entro il quale risolvere la disputa tramite una procedura stragiudiziale (Informal dispute resolution) tra le medesime parti[20]; qualora questa conciliazione inter nos non dovesse bastare è previsto, per dirimere la controversia (in merito ad un inadempimento o non), il ricorso al giudice di Bruxelles per giungere ad una soluzione giudiziale (the exclusive jurisdiction of the courts located in Brussels)[21], tramite una sentenza costitutiva (e irrevocabile) in grado di risolvere il contratto tra le parti.

Questa previsione rende il contratto molto complesso da concludersi e con una lunga procedura per la composizione dei conflitti, la quale si pone in forte contrasto con le esigenze dell’attuale situazione mondiale, la quale richiederebbe al contrario rapidità e certezza nei rapporti tra le parti. Infatti, per quanto potesse impegnarsi la corte belga[22] per concludere il giudizio nel minore tempo possibile, la durata sarebbe comunque, ed inevitabilmente, questione di anni per giungere ad una res iudicata.

Tale previsione mostra una tendenza ad “affidarsi” alle norme dell’ordinamento ed alla presenza del giudice, senza preoccuparsi di raccogliere la totalità delle possibili conseguenze nelle clausole del contratto[23]. L’idea è infatti quella per la quale, se non viene contemplato qualcosa esplicitamente, il codice può sempre sopperire ad ogni mancanza dell’espressa manifestazione della volontà delle parti e che il giudice può sempre applicarlo nel silenzio dell’accordo.

Resta l’idea del “supporto” dello Stato, pronto a soccorrere il contraente con le mani del giudice o del legislatore[24]; tuttavia questo si rileva un atteggiamento fallimentare in un tempo che necessita di rapidità e certezza[25].

Nell’altro contratto, stipulato dal Regno Unito, si trova quella previsione per la quale nell’ipotesi che la “breaching party” fallisca nel performare l’obbligazione e non sia in grado di rimediare entro trenta giorni, permette all’altra parte di risolvere il contratto per inadempimento[26].

In questa previsione emerge la tendenza dei common lawyers a redigere contratti molto specifici (e conseguentemente lunghi), i quali non lasciano molto spazio all’applicazione delle norme positive o all’intervento costitutivo del giudice; il contratto, finché possibile, vive solo in sé stesso e affida la propria applicazione e regolamentazione alla volontà delle parti, fondata sulla “freedom of contract[27].

In conclusione quindi, raccogliendo le precedenti riflessioni e analisi, si evince come la ‘preferibilità’ da parte della società fornitrice AstraZeneca cada, a seguito di tali considerazioni di pura meccanica giuridica, sul secondo contratto.

Preferibilità che va intesa come convenienza nel rispettare i termini contrattuali con il Regno Unito per il rischio, in caso di inadempimento, di un facile scioglimento dall’accordo da parte di quest’ultimo e la sua possibilità di rivolgersi facilmente e velocemente a qualcun’altro per la fornitura medesima – in una fase storica dove un serrato oligopolio poneva le poche (e grandissime) industrie in competizione sul mercato più concorrenziale della storia delle crisi moderne.

Questa facile ‘via di fuga’, che funziona come una sorta di ‘deterrente concorrenziale’ nei confronti della società, non sarebbe altrettanto percorribile da parte dell’Unione Europea, la quale per defilarsi dall’accordo necessiterebbe di una pronuncia costitutiva con efficacia di giudicato da parte di una corte belga, come disposto nel testo del suo contratto. Restando quindi, nelle more del processo, vincolata dalle obbligazioni contrattuale e non assoggettando la società ad alcuna – eventuale – responsabilità per molti anni ancora.

Tuttavia, la questione potrebbe risolversi anche per la Commissione in tempi più brevi; è infatti di poco tempo fa la dichiarazione della società farmaceutica che comunicherebbe una presunta cessazione delle ostilità legali con l’Unione a seguito di un nuovo accordo teso a concludere la lite iniziata quasi un anno fa[28].

Comprese quindi le questioni istituzionali e contrattuali – con rilevanti cause di ‘cultura giuridica’ alla base[29] – che hanno portato alle tensioni, dovremo aspettare per sapere come questa vicenda troverà una conclusione che sia sempre – ci si augura – nel miglior interesse per i molti ‘consumatori’ che richiedono e necessitano della cd. copertura vaccinale per tornare alla tanto ricercata normalità.

 

 

 

 

 

 

[1] Conferenza stampa del direttore generale OMS T.A.Ghebreyesus, 11 marzo 2020. Disponibile su: https://www.who.int/director-general/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19—11-march-2020

[2] (A) Introduction – Supply agreement for AZD1222, AstraZeneca UK limited and Secretary of State for business, energy and industrial strategy; disponibile al link: https://www.contractsfinder.service.gov.uk/Notice/SupplierAttachment/77bb967f-0194-452a-bdae-9999aecc753d .

[3] Decision C(2020) 4192 final of 18 june 2020

[4] Fondato sull’art.4 del regolamento (EU) 2016/369 del 15 marzo 2016 (“the ESI Regulation”).

[5] Disponibile al link: https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/eu_apa_-_executed_-_az_redactions.pdf

[6] In forza della procedura prevista dall’Art. 50 TUE, fino ad allora mai attivata.

[7] R.Adam – A.Tizzano, , Manuale di diritto dell’Unione Europea, seconda edizione, Torino, Giappichelli Editore, 2017, pp. 94-95.

[8] I quali sono stati conseguentemente citati in calce al contratto, nell’allegato B (Schedule B – Participating Member States).

[9] Alb. Ma., Il sole 24h, Ue: AstraZeneca rispetti gli obblighi, ora un piano per la consegna dei nostri vaccini, 27 gennaio 2021; disponibile al link: https://www.ilsole24ore.com/art/ue-contro-astrazeneca-ritardo-vaccini-inaccettabile-loro-versione-l-incontro-1830-ADwzv6FB

[10] Il Post, La versione di AstraZeneca sui ritardi del vaccino, 27 gennaio 2021; disponibile al link: https://www.ilpost.it/2021/01/27/astrazeneca-ritardi-vaccino-intervista-pascal-soriot/ .

[11] D. Philippe, International Business Agreements, Université Catholique de Louvain – Faculté de droit, diffusion universitaire Ciaco, 2020.

[12] E. del Prato, Principi e metodo nell’esperienza giuridica, saggi di diritto civile, Torino, Giappichelli Editore, 2018, pp 19-24.

[13] Come richiamata anche dall’Art. 1366 del nostro Codice civile.

[14] Unidroit art. 4.1 (Intention of the parties).

[15] Art. 8.3, ADVANCE PURCHASE AGREEMENT (“APA”) FOR THE PRODUCTION,

PURCHASE AND SUPPLY OF A COVID-19 VACCINE IN THE EUROPEAN UNION, European Commission and AstraZeneca AB, 27 agosto 2020, p 3.

[16] Art. 5.4, ADVANCE PURCHASE AGREEMENT (“APA”) FOR THE PRODUCTION,

PURCHASE AND SUPPLY OF A COVID-19 VACCINE IN THE EUROPEAN UNION, European Commission and AstraZeneca AB, 27 agosto 2020, p 11.

[17] Art. 5 (h), ADVANCE PURCHASE AGREEMENT (“APA”) FOR THE PRODUCTION,

PURCHASE AND SUPPLY OF A COVID-19 VACCINE IN THE EUROPEAN UNION, European Commission and AstraZeneca AB, 27 agosto 2020.

[18] Art. 13.2 (d), ADVANCE PURCHASE AGREEMENT (“APA”) FOR THE PRODUCTION,

PURCHASE AND SUPPLY OF A COVID-19 VACCINE IN THE EUROPEAN UNION, European Commission and AstraZeneca AB, 27 agosto 2020.

[19] K. Zweigert – H. KÖtz, Introduzione al Diritto Comparato – Principi fondamentali, vol I, Milano, Giuffrè Editore, 1998, p 124.

[20] Art. 18.5 (a) ADVANCE PURCHASE AGREEMENT (“APA”) FOR THE PRODUCTION,

PURCHASE AND SUPPLY OF A COVID-19 VACCINE IN THE EUROPEAN UNION, European Commission and AstraZeneca AB, 27 agosto 2020, p 32.

[21] Art. 18.5 (b) ADVANCE PURCHASE AGREEMENT (“APA”) FOR THE PRODUCTION,

PURCHASE AND SUPPLY OF A COVID-19 VACCINE IN THE EUROPEAN UNION, European Commission and AstraZeneca AB, 27 agosto 2020, p 32.

[22] Tribunal de première instance o Tribunal de l’entreprise a seconda della corte riconosciuta competente.

[23] Poiché «Il contratto produce […] effetti giuridici non in virtù del semplice consenso, bensì per volontà della legge» v. G. Alpa, Lineamenti di diritto contrattuale, in AA.VV., Diritto privato comparato – Istituti e problemi, Bari-Roma, Editori Laterza, 2012, p 177.

[24] Evidente nella riflessione, riferita al contratto nel diritto francese, fatta in G. Alpa, Lineamenti di diritto contrattuale, in AA.VV., Diritto privato comparato – Istituti e problemi, Bari-Roma, Editori Laterza, 2012, pp. 175 ss.

[25] Per una riflessione riguardo all’impatto delle inadeguatezze ed inefficienze dei sistemi di tutela, nel diritto contrattuale, nei confronti di quel ‘soggetto-oggetto’ delle relazioni commerciali che è il consumatore v. G. Scarchillo, Class action. Dalla comparazione giuridica alla formazione del giurista: un caleidoscopio per nuove prospettive, Torino, G.Giappichelli Editore, 2019, pp. 1 ss.

[26] Art. 22.5.1 Supply agreement for AZD1222, AstraZeneca UK limited and Secretary of State for business, energy and industrial strategy.

[27] G. Alpa, Lineamenti di diritto contrattuale, in AA.VV., Diritto privato comparato – Istituti e problemi, Bari-Roma, Editori Laterza, 2012, pp. 193 ss.

[28] Si veda il comunicato del 3 settembre 2021 sul sito web della società, disponibile al link che segue: https://www.astrazeneca.com/media-centre/press-releases/2021/astrazeneca-and-european-commission-reach-settlement-agreement-over-vaccine-supply-ending-litigation.html

[29] Trattasi di quella cd. ‘path dependency’ richiamata ad analoghi fini di ricerca comparatistica in D. Corapi – F. Pernazza, La Società Europea, fonti comunitarie e modelli nazionali, Torino, Giappichelli Editore, 2017, pp. 13 ss.

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