Il concetto di “cooperazione” fra pubbliche amministrazioni negli accordi di partenariato pubblico-pubblico ex art. 5, comma 6, d. lgs. 50/2016

1. Disciplina normativa di riferimento

Gli accordi conclusi tra pubbliche amministrazioni rappresentano lo strumento per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. Il loro referente normativo è sancito nell’art. 15 della L. 241/90, che così recita: “le P.a. possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”. L’elemento che caratterizza tale tipologia di accordi risiede nell’esercizio comune di una funzione pubblica da parte delle amministrazioni coinvolte.

In materia di contratti pubblici, la giurisprudenza nazionale, ha vagliato la legittimità del ricorso alla stipula di convenzioni tra pubbliche amministrazioni ex art. 15, L. 241/90 alla luce degli insegnamenti della Corte di Giustizia.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia, ha, infatti, coniato due diversi modelli di accordi fra pubbliche amministrazioni che rappresentano ipotesi eccezionali di affidamento diretto del servizio all’ente pubblico interessato, in deroga alle ordinarie procedure competitive previste dal Codice dei contratti pubblici (D. lgs. 50/2016).

Si tratta, dei c.d. “affidamenti in house”, qualificabili, a loro volta, come partenariato di tipo “verticale o istituzionale” e partenariato di tipo “orizzontale”.

La prima tipologia di accordo[1] rappresenta un modello di organizzazione amministrativa che si realizza quando “un’amministrazione si avvale, al fine di reperire determinati beni e servizi, ovvero per erogare alla collettività prestazioni di pubblico servizio, di soggetti sottoposti al suo penetrante controllo[2]”.

La seconda tipologia, invece, ha come oggetto la realizzazione di una cooperazione tra entità pubbliche finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a queste ultime[3].

L’accordo di cooperazione fra pubbliche amministrazioni (c.d. accordo di partenariato orizzontale), che sarà oggetto di studio del presente elaborato, ha visto consolidare le proprie coordinate normative nella direttiva n. 2014/24/UE “Direttiva 2014/24/ue del Parlamento europeo e del consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici”, che all’art. 12, paragrafo 4, così recita:” Un contratto concluso esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non rientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

 a) il contratto stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune;

b) l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico;

c) le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 % delle attività interessate dalla cooperazione”.

Nell’ambito del diritto interno, la previsione in esame è stata declinata nell’art. 5, comma 6, del D. lgs 50/2016, rubricato “Principi comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del settore pubblico”.

Quest’ultimo, riprendendo l’art. 12 della direttiva sopra citata, ha ribadito le condizioni che legittimano l’affidamento diretto del servizio.

2. Sul concetto di “cooperazione” tra pubbliche amministrazioni

La disciplina dell’accordo di partenariato orizzontale colloca al cuore del proprio dispositivo di esclusione, il concetto di “cooperazione” fra i due enti pubblici coinvolti.

Nella giurisprudenza comunitaria, il requisito della cooperazione viene interpretato alla luce del “principio di effettività della collaborazione stabilita e realizzata” tra i due enti pubblici.

Il principio in esame, abbraccia, sia il momento che precede la formazione dell’accordo, sia quello della sua esecuzione.  Infatti, l’accordo deve, non solo essere il risultato di un “iter di cooperazione” tra i partecipanti, avente come obbiettivo quello di regolare i rispettivi compiti e responsabilità, ma deve anche garantire la “partecipazione congiunta” di tutte le parti per l’erogazione del servizio pubblico.

È stato precisato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato n. 6034 del 2021, che: “qualora un’amministrazione si ponga rispetto all’accordo come operatore economico, ai sensi di quanto stabilito dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 23 dicembre 2009, in C 305/08, prestatore di servizi ex all. IIA e verso un corrispettivo, anche non implicante il riconoscimento di un utile economico, ma solo il rimborso dei costi, non è possibile parlare di una cooperazione tra enti pubblici per il perseguimento di funzioni di servizio pubblico comune, ma di uno scambio tra i medesimi (cfr. in particolare i Par.Par. 27 – 29 della sentenza di rinvio)….(omissis).

L’elaborazione di una cooperazione tra enti pubblici presenta, quindi, una dimensione “intrinsecamente collaborativa[4]” che è assente in un procedimento di aggiudicazione di un appalto.

Anche l’ANAC, nel parere del 7 ottobre 2015 (AG 70/2015/AP) ha affermato che “l’elemento qualificante dell’istituto, che emerge dalle più recenti pronunce del G.A., è l’estraneietà alla logica dello scambio tra prestazione e controprestazione suggellata dalla previsione di un corrispettivo, propria del contratto”.

Per quanto riguarda l’oggetto della cooperazione, maggiori chiarimenti si evincono dal considerando n. 33 della direttiva 2014/24.

Il 33° chiarisce che “i servizi forniti dalle diverse amministrazioni partecipanti non devono necessariamente essere identici, ma possono essere anche complementari. La cooperazione non comporta che tutte le amministrazioni partecipanti si assumano la responsabilità di eseguire i principali obblighi contrattuali, fintantoché sussistono impegni a cooperare all’esecuzione del servizio pubblico”.

Per questo, non osta alla regola dell’evidenza pubblica la circostanza che l’accordo di cooperazione sia stipulato tra amministrazioni che hanno competenze diverse e nell’accordo si ritaglino ruoli differenti.

Il concetto di “cooperazione” si lega, poi, al raggiungimento di “obbiettivi comuni” ai due enti stipulanti.

La giurisprudenza nazionale, interpreta tale requisito nel senso di “sinergica convergenza” su attività di interesse comune, pur potendosi ammettere la diversità del fine pubblico perseguito da ciascuna amministrazione.

Significativa in tal senso è la sentenza del Consiglio di Stato n. 2381 del 2021 che ha riformato la sentenza del T.A.R. Lazio n. 13062/2020, il quale aveva ritenuto non sussistenti le condizioni di cui all’art. 5, comma 6, d. lgs. 50/2016 per difetto del requisito di “cooperazione” tra l’ente pubblico affidante e l’ente affidatario.

Nei fatti, si trattava della concessione stipulata fra ENAC (Ente nazionale di aviazione civile) e ARES118 per lo svolgimento del servizio HEMS (servizio di elisoccorso).

Il collegio ha affermato che “Non rappresenta un ostacolo alla configurazione “dell’interesse comune” la circostanza che l’apporto collaborativo o i servizi forniti dalle amministrazioni non siano identici, bensì complementari. Non può condividersi l’interpretazione del primo giudice secondo cui l'”interesse comune” dovrebbe escludersi perché ENAC sarebbe del tutto estraneo all’esercizio dell’attività dedotta in convenzione.

L’ENAC non può dirsi del tutto estraneo al complesso interesse pubblico sotteso al servizio HEMS; svolge un ruolo certamente differente rispetto ad ARES 118, ma essendo l’Autorità di regolazione tecnica, certificazione, vigilanza e controllo nel settore dell’aviazione civile, preposta al rilascio di concessione delle aree per le basi di elisoccorso, ha certamente interesse all’ordinato svolgimento delle attività HEMS di cui fanno parte anche le attività di trasporto mediante elicottero, tanto da regolamentarne le infrastrutture a servizio (cfr. Regolamento ENAC del 22.12.2016 ” Infrastrutture a servizio delle attività HEMS”) e regolamentare l’operatività del servizio (equipaggio, tempi di servizio, orari etc.).

Da qui può desumersi una dimensione intrinsecamente collaborativa tra i due enti pubblici”.

Il Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3849 ha precisato che, affinchè si configuri l’istituto della cooperazione orizzontale, il requisito dell’interesse pubblico comune, non può essere inteso in termini di “identità ontologica”, incentrato cioè sullo stesso settore materiale di intervento delle amministrazioni stipulanti.

L’ottica di conseguire obbiettivi che le amministrazioni contraenti hanno in comune, anche attraverso lo svolgimento di attività diverse, si risolve, infatti, in un’ottica di coordinamento, anche per soddisfare differenti esigenze istituzionali dei due enti coinvolti.

I soggetti pubblici che concludono l’accordo possono farlo, ciascuno in vista del raggiungimento di un proprio fine istituzionale, ma in modo da trovare comunque un soddisfacimento condiviso delle esigenze operative nelle attività oggetto dell’accordo, in modo da fare propri gli obbiettivi dello stesso.

Ciò che conta, a questo proposito, è che “il partenariato non tenda a realizzare la missione istituzionale di una sola delle amministrazioni aderenti[5]”.

[1] Pietra miliare nella ricostruzione del modello in house è stata la sentenza  del 18 novembre 1999, Teckal, C 107/98, EU: C:1999:562, punto 50, in cui la Corte di Giustizia ha cristallizzato “il principio secondo cui la disciplina degli appalti pubblici non si applica quando ricorre lo schema della società in house e dunque non si applica nei rapporti fra amministrazioni aggiudicatrici, o comunque nei rapporti contrattuali in cui l’affidatario pur assumendo la veste di soggetto giuridico distinto rispetto all’ente, non sia esterno alla struttura”, F. Caringella, M. Giustiniani, I contratti pubblici, Dike giuridica, 2014, p. 217.

[2] R. Garofoli, Manuale di diritto amministrativo, Nel diritto editore, 2012, p 185.

[3] Vedi in tal senso, sentenze del 9 giugno 2009, Commissione/Germania, C-480/06, EU:C:2009:357, punti 44 e 47, nonché del 13 giugno 2013, Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, punti 36 e 37).

[4] Corte di giustizia dell’Unione Europea, Nona Sezione, Ordinanza 30 giugno 2020

[5] G. Taccogna, I partenariati pubblico-pubblico orizzontali, in rapporto alla disciplina dell’aggiudicazione degli appalti, in Federalismi.it, p. 1 ss.