Il diritto antitrust tra Stati Uniti e Unione Europea

Negli ultimi tempi, si sente parlare sempre più spesso del diritto antitrust o di diritto della concorrenza (tanto nazionale, quanto europeo) soprattutto a causa dei provvedimenti presi nei confronti di grandi imprese e pubbliche amministrazioni e che hanno effetti diretti sulla vita quotidiana di noi consumatori. Si vedano, da ultimo, le procedure contro Ryanair o Wizzair sulle condizioni di viaggio[1] oppure i provvedimenti presi contro i grandi colossi high tech Samsung e Apple per l’obsolescenza programmata dei loro dispositivi[2].

Per ‘concorrenza’ si intende quella situazione di mercato che si caratterizza per la presenza di alcuni elementi, ossia un’ampia libertà di accesso all’attività di impresa, la possibilità di libera scelta tra i prodotti da parte dei consumatori e, in generale, “la possibilità per ciascuno di cogliere le migliori opportunità disponibili sul mercato, o proporre nuove opportunità, senza imposizioni da parte dello Stato o vincoli imposti da coalizioni d’imprese”[3]. La tutela della concorrenza è realizzata mediante una serie di norme, genericamente definite come norme antitrust, che disciplinano i rapporti tra imprenditori e consentono un regolare svolgimento dei rapporti concorrenziali.

Le moderne normative antitrust trovano origine dall’importante considerazione secondo cui il semplice esplicarsi delle forze economiche non è da solo in grado di mantenere il sistema economico libero e competitivo né di garantire contemporaneamente il soddisfacimento delle istanze sociali. Meccanismi distorsivi che possono generarsi all’interno dei mercati fanno sorgere la consapevolezza e il riconoscimento della necessità di interventi correttivi per mantenere vivi il pluralismo e l’indipendenza dei vari operatori economici.

Per questa ragione, le moderne normative antitrust presuppongono, da un lato, il riconoscimento e la tutela della libertà di concorrenza (“concorrenza in senso soggettivo”, intesa come libertà di iniziativa economica[4]), ma si strutturano in una serie di divieti per comportamenti in grado di alterare il buon funzionamento del mercato (“concorrenza in senso oggettivo”).

Attualmente, in relazione al diritto antitrust, si può parlare di due grossi blocchi: il diritto della concorrenza europeo e il diritto della concorrenza statunitense. Per comprendere l’attuale normativa europea e gli sviluppi che hanno condotto ad essa, non si può prescindere da alcuni cenni sul diritto statunitense. La disciplina europea ha, infatti, ampiamente usufruito dei risultati conseguiti oltreoceano.

La nascita del diritto antitrust americano

Il diritto antitrust americano nasce nel periodo successivo alla guerra civile (1861-1865). Per aggirare il divieto di accordi limitativi della libera concorrenza, le imprese statunitense impiegarono l’istituto di origine anglosassone del trust al fine di coalizzarsi tra loro e di creare nel mercato strutture monopolistiche.

Con il sorgere dei trust nei principali settori dell’economia (in primis, quello petrolifero[5]), agricoltori e commerciali e non solo, trovandosi privi di potere di negoziazione sul mercato, si ritrovano a dover soggiacere alle condizioni economiche imposte dai grandi cartelli.

Il conseguente malessere della middle class (che aveva ancora un ruolo fondamentale in ambito elettorale) di fronte alla proliferazione di esperienze analoghe a quella della Standard Oil Company, e di concentrazioni, sia orizzontali[6] sia verticali[7], condusse all’emanazione dello Sherman Act, dal nome del Senatore John Sherman, uno dei candidati alla presidenza degli Stati Uniti d’America nel 1885. Tale atto stabiliva l’illiceità di accordi e trust restrittivi del commercio tra Stati federali e tra Stati Uniti e Paesi terzi, nonché il divieto di pratiche monopolistiche, fossero esse realizzate o semplicemente tentate.

Vista la complessa situazione storica ed economica nel quale nasceva, le Sezioni di cui si componeva (rectius, si compone) lo Sherman Act erano costituite da disposizioni di carattere generale. Una disciplina troppo dettagliata, infatti, si sarebbe potuta rivelare inadeguata alle molteplici sfaccettature che può assumere tale materia.

Sebbene, da un lato, questo ha permesso di adattare la legge alla vertiginosa realtà economica e politica del tempo, dall’altro, ha fatto sorgere la necessità di un’integrazione della normativa con il fine di sciogliere tutti i dubbi interpretativi che una disciplina così lacunosa comportava.

A tal fine, a partire dal 1914 furono promulgati il Clayton Act (dal nome del deputato Henry De Lamar Clayton), specificatamente rivolto a contrastare le operazioni di concentrazione e il Robinson Act, che estese i divieti dello Sherman Act anche alle pratiche di discriminazione dei prezzi.

Al contempo, nasceva e si sviluppava la teoria giurisprudenziale della c.d. rule of reason. In base a questa teoria che, sebbene risalente, è ancora oggi valida, ogni forma di restrizione del mercato deve essere sottoposta ad un giudizio di ragionevolezza: per stabilire la liceità di una restrizione della concorrenza bisogna valutare se gli effetti restrittivi di un accordo siano compensati dalla presenza di effetti pro-concorrenziali per la concorrenza[8].

Una presunzione di illegalità veniva stabilita solo per le c.d. hardcore restrictions, ossia quegli accordi o pratiche “which because of their pernicious effect on competition and lack of any redeeming virtue are conclusively presumed to be unreasonable and therefore illegal without elaborate inquiry as to the precise harm they harm they have caused or their business excuse for they use”[9].

Dal punto di vista sostanziale, tale approccio ha costituito per lungo tempo la principale differenza tra il diritto statunitense e quello europeo, tuttavia, pur tenendo conto della dovute differenza tra i due sistemi, è possibile affermare che la rule of reason rappresenti oggi, anche in ambito europeo, un importante parametro di formazione del giudizio di legalità rispetto ad una condotta potenzialmente lesiva della concorrenza[10].

Il diritto antitrust europeo

Il Trattato che istituisce la Comunità Europea (sottoscritto a Roma nel 1957) prevede, tra i fini della Comunità, la creazione di un regime volto a garantire che la concorrenza nel mercato interno non sia falsata (articolo 3.1., lett g, TCE).

Nella visione dei padri costituenti, la concorrenza non appare chiaramente percepita come un valore autonomo, ma come uno strumento volto a perseguire i più ampi obiettivi fondamentali per i quali è nata la Comunità europea, i quali includono, tra gli altri, il processo di integrazione dei mercati fino alla realizzazione del mercato unico, l’occupazione, la protezione sociale, il miglioramento della qualità della vita, la coesione economica e sociale e la solidarietà tra gli Stati membri (articolo 2, TCE). Il diritto antitrust (in particolare gli articoli 85 e 86 TCE) rappresentava uno dei strumenti volti a realizzare tali obiettivi.

Nell’interpretazione di concorrenza accolta dal Trattato di Roma, la finalità della nascente disciplina comunitaria deve quindi consistere nella protezione delle attività economiche della nuova insorgenza di poteri economici pervasivi e nella tutela dello sviluppo “armonioso” dei mercati sorti dalle ceneri della seconda guerra mondiale e, in ultima analisi, nello sviluppo sociale nell’era post bellica.

Gli Stati fondatori sono dunque consapevoli della necessità di accrescere la capacità competitiva delle imprese europee sui mercati internazionali, permettendo un loro rafforzamento dimensionale in settori produttivi cruciali per lo sviluppo dell’economia europea. In tal senso, la concorrenza svolgeva anche la funzione di salvaguardare la struttura competitiva interna, che doveva essere capace di sostenere la concorrenza delle imprese extracomunitarie e, in particolare nelle cosiddette multinazionali statunitensi.

Pur prescindendo dalle valutazioni relative all’evoluzione del diritto antitrust comunitario[11], quello che preme sottolineare è il fatto che per la disciplina comunitaria della concorrenza l’esperienza statunitense ha costituito un importante termine di raffronto.

Tuttavia, le peculiari ragioni storiche che hanno portato al perfezionamento dei due sistemi concorrenziali ci permettono di capire le disuguaglianze tra i sistemi e la diversità di ratio. Mentre, infatti, negli USA l’antitrust è visto come mezzo per porre un rimedio efficace alle pratiche diffuse degli accordi limitativi della concorrenza, nel nostro continente è strumento di realizzazione della piena integrazione tra Stati, tanto dal punto di vista politico che economico, e della creazione di un mercato che sia unico e privo di barriere.

Questa differenza che a prima lettura sempre non significativa in realtà ha importanti conseguenze sul piano pratico in relazione, soprattutto all’ampio sviluppo negli Stati Uniti del private antitrust enforcement a discapito, invece, di quello pubblico.

Il sistema Usa, animato da una cultura sempre meno attenta ai danni creati dalle aggregazioni o comunque scettica sul ruolo dello Stato – nelle sue articolazioni – nella soluzione del problema delle posizioni dominanti, ha perso mordente, negli ultimi anni, mentre l’attenzione dell’opinione pubblica si è diretta altrove. Alcuni commissari europei, al contrario, hanno dato alla UE un ruolo molto attivo.

 

 

[1] Link al comunicato stampa dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato: http://www.agcm.it/media/comunicati-stampa/2019/2/Ryanair-e-Wizz-Air-la-nuova-policy-bagagli-a-mano-inganna-i-consumatori-sul-prezzo-del-biglietto

[2] Link al comunicato stampa dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato:

[3] Secondo la definizione dell’Enciclopedia Treccani online, di cui al seguente link:  http://www.treccani.it/enciclopedia/concorrenza-diritto-commerciale/

[4] Nel sistema giuridico italiano, essa è garantita nell’articolo 41 della Costituzione.

[5] Nel 1882, la gestione delle più importanti società petrolifere fino ad allora in concorrenza tra loro, fu affidata al Standard Oil Trust che svolgeva il ruolo di una vera e propria holding company, incaricata di prendere le decisioni per tutte le compagnie riunite nel trust.

[6] Tra imprese collocate nella medesima fase del processo produttivo.

[7] Tra imprese operanti nella stessa supply chain.

[8] Tale principio viene applicato, per esempio, nel caso Standard Oil,in cui la Federal Trade Commission verifica la liceità di una restrizione della concorrenza soppesando gli effetti pro ed anti competitivi dell’accordo, alla luce della sua natura, delle caratteristiche e condizioni dei mercati rilevanti.

[9] Caso Northen Pacific R. Co. vs United States, 356 U.S. 1 (1958).

[10] Si sottolinea che il dibattito sull’applicabilità della rule of reason nel diritto della concorrenza europeo è ancora aperto. La struttura normativa dell’articolo 101 TFUE, infatti, sembra precludere la semplice assimilazione del sistema di esenzione di cui all’articolo 101.3 TFUE alla rule od reason americana.

[11] Si veda, a tal proposito, tutta la questione relativa alla Modernizzazione del diritto antitrust avutosi con il Regolamento 1/2003.

 

Fonte immagine: https://terraevita.edagricole.it/economia-e-politica-agricola/la-guerra-dei-dazi-usaue-mette-a-rischio-lexport-del-made-in-italy/