Il diritto dell’emergenza. Attualità e prospettive evolutive

Premessa

L’attuale emergenza epidemiologica sta segnando la vita dell’intera società. Le esigenze di contenimento e di gestione del fenomeno pandemico hanno reso necessaria la limitazione, o persino la sospensione, di numerosi diritti e svariate libertà costituzionali mettendo a dura prova la tenuta degli stessi ordinamenti.

La rapidità con cui il virus ha raggiunto i vari angoli del globo ha colto di sorpresa gli stati, molti dei quali hanno inizialmente risposto all’emergenza con soluzioni dal fondamento costituzionale quantomeno incerto. Superato lo shock iniziale, si è cercato di dare la giusta copertura agli incisivi provvedimenti adottati per contenere la pandemia.

Appare quindi indubbio che, in seguito all’esperienza Covid, nasceranno riflessioni giuridiche e soluzioni legislative che andranno ad inserirsi nella vasta area del diritto dell’emergenza, destinato a vivere una importante fase di innovazione.

Invero, in molti stati, e in particolar modo in Italia, dove l’epidemia ha colpito con maggiore anticipo, alcune certezze giuridiche hanno sembrato vacillare, così come la centralità del Parlamento e, in alcuni casi, anche la stessa separazione dei poteri.

L’emergenza rappresenta dunque un vero e proprio test di resistenza per l’impianto istituzionale del moderno stato democratico. La sfida a cui gli ordinamenti costituzionali sono chiamati è quella di predisporre un diritto emergenziale che non rappresenti una mera “sospensione” del diritto, ma che sia in grado di rispondere al richiamo dell’art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, secondo cui “ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata né la separazione dei poteri stabilita, non ha una costituzione”[1].

Ne consegue che potranno dirsi costituzionali solo quelle soluzioni in grado di assicurare la garanzia dei diritti e una stabile separazione dei poteri, anche nelle situazioni di crisi.

È quindi necessario garantire una “legalità dei periodi eccezionali”[2], facendo sì che l’emergenza non rappresenti in alcun modo un potenziale pericolo per le istanze e le istituzioni democratiche e che i provvedimenti adottati in tali situazioni non siano percepiti dal popolo come sproporzionati o eccessivamente lesivi.

 

Il diritto dell’emergenza nella Costituzione italiana

I padri costituenti italiani preferirono non inserire in costituzione un vero e proprio “diritto dell’emergenza”, pur prevedendo un complesso di norme applicabili in situazioni di necessità, urgenza o pericolo:

– Ai sensi dell’art. 16, c. 1 Cost., infatti, in presenza di motivi di sanità e sicurezza, la legge può stabilire limitazioni alla libertà di circolazione;

– L’art. 78 prevede lo stato di guerra, il quale viene deliberato dalle Camere, che conferiscono al Governo i “poteri necessari”;

– L’art. 77 concede al Governo, in presenza di “casi straordinari di necessità e urgenza”, la possibilità di adottare i decreti legge, definiti come “provvedimenti provvisori con forza di legge” che perdono efficacia ex tunc qualora le Camere non dovessero convertirli in legge entro sessanta giorni dalla pubblicazione. In merito, occorre segnalare che nella prassi si è verificato un abuso della decretazione d’urgenza disciplinata dall’ art. 77 Cost., al punto che appare difficile, in riferimento a gran parte dei decreti legge susseguitisi nella storia della legislazione italiana, parlare di provvedimenti straordinari[3];

– L’art. 120, c. 2 stabilisce che, nel caso di “pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica”, il Governo può sostituirsi a organi delle Regioni, delle Città metropolitane, delle Province e dei comuni, fermo restando il rispetto dei principi di sussidiarietà e di leale collaborazione.

Eppure non sembra che le risposte italiane all’emergenza epidemiologica abbiano sempre aderito con pienezza all’impianto delineato dalla Costituzione.

Non può certamente dirsi che il nostro ordinamento sia stato trovato pronto dalla pandemia. Anzi, la gestione iniziale della stessa, fortemente condizionata dall’effetto sorpresa con cui il virus ha colpito il nostro Paese, non è stata un successo sotto il profilo costituzionale. Colto alla sprovvista, il Governo ha risposto all’emergenza adottando procedure di dubbia costituzionalità, relegando il Parlamento, organo centrale del nostro impianto istituzionale, ad un ruolo marginale.

L’art. 2 del DL n. 6 del 2020 (uno dei primissimi provvedimenti di gestione e contenimento dell’emergenza epidemiologica), concedeva alle “autorità competenti” il potere di adottare “ulteriori misure di contenimento e gestione dell’emergenza”. Si trattava, quindi, di una vera e propria “delega in bianco”, con cui venivano messi nelle mani di svariate “autorità” dei poteri indefiniti e, conseguentemente, enormi. Tutto ciò era in evidente contrasto col dettato costituzionale e con la L. 400 del 1988, che all’art. 15, c. 3 afferma che i decreti legge “devono contenere misure di immediata applicazione” e che “il loro contenuto deve essere specifico”.

Con il perdurare dell’emergenza il nostro ordinamento ed i suoi operatori hanno avuto modo di prendere gradualmente le misure, complice l’invito di Marta Cartabia, allora Presidente della Corte Costituzionale, a guardare alla Costituzione come a quella “bussola che consente di navigare” anche “«per l’alto mare aperto» dell’emergenza”[4]. La legislazione emergenziale, dunque, è ora quasi interamente demandata a decreti legge a cui fanno seguito gli ormai famosi DPCM (Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri) e le ordinanze ministeriali, fra cui spiccano per importanza quelle poste in essere dal Ministero della Salute.

Certamente, dunque, il Parlamento sembra aver ripreso una certa centralità, mentre il raggio di azione di DPCM ed ordinanze, sicuramente più ampio rispetto ai bei tempi pre-pandemici, è comunque ben perimetrato.

Tuttavia, anche a causa dello snaturante abuso subito nella prassi dall’istituto del decreto legge, l’emergenza attuale sembra dirci che sì, la Costituzione italiana è un’ottima “bussola” anche in tempi difficili, ma certamente non sarebbe sbagliato dotare l’equipaggio istituzionale di strumenti più avanzati con cui poter fronteggiare le situazioni di crisi.

Da riflessioni di questo tipo sono nate, sia in dottrina che nei lavori parlamentari, alcune proposte di riforma costituzionale. Prima di illustrarle, però, si ritiene opportuno fare un breve cenno a quanto previsto da alcune costituzioni europee in materia di diritto emergenziale.

 

Il diritto dell’emergenza nelle costituzioni di Francia, Spagna e Portogallo

In Francia, l’art. 16 della Costituzione[5] concede poteri eccezionali al Presidente della Repubblica in caso di:

– Grave ed immediata minaccia alle istituzioni della Repubblica, all’indipendenza della nazione, all’integrità del territorio o all’esecuzione degli impegni internazionali;

– Interruzione del regolare funzionamento dei poteri costituzionali.

In questi casi, il Presidente, dopo aver consultato il Primo ministro, i Presidenti delle camere ed il Presidente del Consiglio costituzionale, può adottare le misure richieste dalle circostanze. Al fine di evitare abusi del meccanismo in questione è stabilito che, dopo trenta giorni dall’inizio dell’esercizio dei poteri eccezionali, il Presidente dell’Assemblea nazionale, il Presidente del Senato, sessanta deputati o sessanta senatori, possano incaricare il Consiglio costituzionale di verificare la sussistenza delle condizioni tali da legittimarne l’utilizzo.

L’art. 116 della Costituzione spagnola[6], invece, prevede tre livelli di emergenza: lo stato di allarme, lo stato di eccezione e lo stato di emergenza.

Lo stato di allarme (estado de alarma), di durata massima di quindici giorni, viene dichiarato con un decreto del Consiglio dei Ministri. Il Governo è tenuto a riferire immediatamente al Congresso dei Deputati, a cui spetta il potere di autorizzare eventuali proroghe.

Per aversi lo stato di eccezione (estado de excepción), invece, non basta il decreto del Consiglio dei Ministri, ma è necessaria una previa autorizzazione da parte del Congresso dei Deputati. Lo stato di eccezione non può superare la durata di trenta giorni, salva la possibilità di una sola proroga per un altro periodo di uguale durata.

Lo stato di assedio (estado de sitio), invece, viene dichiarato dalla maggioranza assoluta del Congresso dei Deputati, su proposta esclusiva del Governo.

Con lo stato di allarme è possibile porre in essere delle limitazioni all’esercizio dei diritti fondamentali, mentre nel caso di stato di eccezione e stato di assedio si potrà procedere persino alla sospensione di quei diritti espressamente indicati dall’art. 55 della stessa Costituzione spagnola.

In Portogallo, invece, l’art. 19 della Costituzione[7] prevede due livelli di emergenza: lo stato di assedio (estado de Sítio) e lo stato di emergenza (estado de emergência), che possono essere dichiarati nei seguenti casi:

– Aggressione effettiva o imminente di forze straniere;

– Grave minaccia o perturbazione dell’ordine costituzionale democratico;

– Calamità pubblica.

Con lo stato di assedio o di emergenza l’esercizio di diritti, libertà e garanzie costituzionali può essere sospeso. La relativa dichiarazione deve essere adeguatamente motivata e deve contenere in maniera specifica i diritti, le libertà e le garanzie soggette a sospensione, fermo restando il rispetto dei principi di necessità e di proporzionalità dei modi e dei tempi entro i quali si intende che lo stato di emergenza o di assedio debba operare. La dichiarazione è soggetta ad autorizzazione e conferma del Parlamento.

Lo stato di emergenza si distingue dallo stato d’assedio esclusivamente per una minore gravità della situazione e, quindi, per una minore incisività dei relativi provvedimenti.

 

La Commissione bicamerale per l’emergenza Covid

Dalle riflessioni giuridiche conseguenti all’attuale esperienza pandemica sono nate alcune importanti proposte di riforma e di ampliamento della normativa emergenziale.

Una di esse, specificamente riferita all’emergenza Covid, sembra essere prossima a vedere la luce. Il 14 aprile 2021, infatti, la Commissione Affari costituzionali del Senato, con l’intento di rafforzare il ruolo del Parlamento nella gestione dell’epidemia, ha approvato un articolato che prevede l’istituzione di una speciale Commissione bicamerale per l’emergenza[8], che opererebbe per la restante durata della XVIII legislatura.

La Commissione sarebbe composta da dieci deputati e dieci senatori, nel rispetto delle proporzioni esistenti fra i gruppi parlamentari ed assicurando comunque la presenza di almeno un rappresentante per ogni gruppo attivo in Parlamento e svolgerebbe le seguenti funzioni:

– Funzione consultiva. Prima dell’emanazione di ogni atto governativo relativo all’emergenza Covid (DPCM, ordinanze ministeriali etc) una bozza dello stesso sarà trasmessa alla Commissione, la quale avrà due giorni di tempo per esprimere il proprio parere, di natura non vincolante. Successivamente, prima della definitiva adozione dell’atto, l’autorità competente dovrà riferire alla Commissione dando conto del proprio orientamento rispetto anche ad eventuali perplessità ed obiezioni manifestate nel parere.

– Funzione conoscitiva. La Commissione potrà svolgere indagini conoscitive, chiedere chiarimenti alle autorità, richiedere l’audizione del Presidente del Consiglio, dei membri del Governo, dei presidenti di regione, di funzionari e amministratori pubblici nonché ottenere copia dei documenti e dei provvedimenti relativi all’emergenza Covid.

– Funzione propositiva. Ogni mese la Commissione presenterà alle Camere una relazione sull’attività svolta, con eventuali proposte e segnalazioni. In più, potrà sempre trasmettere al Parlamento informative e relazioni urgenti nonché, nello svolgimento della propria attività consultiva, proporre modifiche o integrazioni dei provvedimenti sottoposti al suo esame.

Quella di una Commissione bicamerale per l’emergenza è sicuramente un’ottima soluzione. La sua istituzione rappresenterebbe, per il Parlamento, un grandissimo passo in avanti per la riconquista della centralità perduta. Eppure non si può sottolineare quanto tale soluzione sia clamorosamente tardiva, specie se si considera che i primi provvedimenti emergenziali risalgono a circa quindici mesi fa.

 

Alcune proposte di riforma costituzionale

Come detto innanzi, in seguito all’ attuale situazione di emergenza sia il mondo della dottrina che quello dei lavori parlamentari hanno elaborato alcune proposte di riforma costituzionale al fine di meglio legittimare e rendere più efficaci le reazioni dell’ordinamento ad eventuali momenti di crisi.

La più immediata delle proposte all’esame del Parlamento riguarda la potestà legislativa in materia di tutela della salute. Ai sensi dell’art. 117 Cost. la tutela della salute è oggetto di legislazione concorrente. In altre parole, in materia sanitaria è la Regione ad esercitare il potere legislativo mentre al Parlamento spetta solo il compito di determinare i relativi principi fondamentali.

L’esperienza Covid, però, ha fatto emergere una forte “disomogeneità delle politiche sanitarie regionali” e, quindi, una “sensibile disomogeneità dell’offerta sanitaria”[9]. Conseguentemente, al fine di garantire una “migliore equità nell’erogazione delle prestazioni”[10] e una maggiore aderenza del servizio pubblico sanitario ai princìpi di universalità, uguaglianza e globalità degli interventi, si propone, a ragion veduta, di affidare la tutela della salute alla competenza esclusiva dello Stato.

L’art. 117 Cost. è interessato da un’altra proposta di riforma costituzionale, che qui merita di essere menzionata, volta ad inserire nello stesso articolo una “clausola di supremazia” a favore dello Stato[11]. In pratica, avvalendosi di detta clausola, lo Stato potrebbe comunque legiferare nelle materie non demandate alla sua competenza esclusiva per ragioni di tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica della Repubblica, ovvero dell’interesse nazionale.

Al fine di evitare un abuso della clausola di supremazia, la proposta prevede altresì di introdurre in Costituzione l’art. 116-bis, che darebbe un ruolo di rilevanza costituzionale alla Conferenza Stato-Regioni (che si occuperebbe dei rapporti intercorrenti fra lo Stato, le regioni e le province autonome) e alla Conferenza Stato-Città (relativa ai rapporti fra lo Stato, le città e le autonomie locali) con lo scopo di realizzare la leale collaborazione e promuovere accordi e intese tra i vari livelli di governo. Qualora, quindi, il Governo volesse far valere la clausola di supremazia, dovrebbe richiedere un parere preventivo alla Conferenza Stato-Regioni.

Si potrebbe obiettare che la nostra Costituzione prevede già una sorta di clausola di supremazia al già menzionato art. 120, c. 2, ma si ritiene che i poteri sostitutivi ivi concessi al Governo a scapito di Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni non riguardino la potestà legislativa. È per questo motivo che la proposta innanzi illustrata sembra essere particolarmente utile oltre che ragionevole.

La proposta forse più importante in materia di diritto dell’emergenza al vaglio del Parlamento è quella, interessantissima, volta ad introdurre in Costituzione gli artt. 55-bis e 55-ter e che raccoglie il “bisogno di una normativa costituzionale per le fasi di emergenza specificamente rivolta a potenziare il ruolo del Parlamento”[12].

Essa delinea una procedura da attivare nel momento in cui “eventi di eccezionale gravità minaccino in maniera immediata il regolare funzionamento del Parlamento”. In tal caso, le Camere potrebbero dichiarare lo stato d’emergenza, votando a maggioranza dei 2/3 dei propri componenti e utilizzando, ove necessario, meccanismi di voto a distanza. Lo stato d’emergenza deliberato dalle Camere potrebbe durare al massimo di due mesi, sempre prorogabili con il voto dei 2/3 dei componenti di ciascuna camera.

Con la deliberazione dello stato d’emergenza è prevista l’istituzione di una Commissione parlamentare speciale a cui sarebbero attribuite le funzioni delle Camere per tutta la durata dello stato d’emergenza. Si tratterebbe, insomma, di un vero e proprio “mini-Parlamento” monocamerale che, in caso di emergenza, si sostituirebbe a Camera e Senato, con il solo limite di non poter approvare leggi costituzionali o di revisione costituzionale, leggi per le quali è richiesta una maggioranza speciale e leggi in materia elettorale.

Secondo la proposta di legge in questione, questa super Commissione speciale sarebbe composta da 1/10 dei componenti di ciascuna Camera, cioè da quaranta deputati e venti senatori, nel rispetto delle proporzioni dei gruppi parlamentari e della rappresentatività territoriale. Ove necessario, essa potrebbe operare anche mediante meccanismi di riunione e di votazione a distanza.

Anche la proposta in esame prevede una sorta di clausola di supremazia: durante lo stato di emergenza, infatti, la Commissione potrebbe approvare, a maggioranza dei 3/5 dei suoi componenti, norme derogatorie alla distribuzione delle competenze tra lo Stato e le Regioni.

È fatto salvo il potere delle Camere di determinare, entro un anno dalla cessazione dello stato di emergenza, quali delle disposizioni approvate dalla Commissione speciale perdono efficacia.

Un’altra idea di riforma, forse meno adeguata al nostro ordinamento, viene dalla dottrina, in particolare da Antonio Ruggeri[13]. Il Ruggeri propone, per il malaugurato caso in cui dovesse verificarsi una emergenza tale da rendere poco efficace l’intervento parlamentare, una sorta di “sussidiarietà necessaria” da attuarsi mediante l’attribuzione di poteri eccezionali al Governo. Il tutto sarebbe bilanciato mediante il riconoscimento di un importante ruolo di garanzia in capo al Presidente della Repubblica e di una incisiva funzione di controllo alla Corte Costituzionale.

È evidente, dunque, che siamo appena entrati nella fase calda di innovazione del diritto dell’emergenza nell’ordinamento italiano. La speranza è che la soluzione che il legislatore riterrà più adeguata possa coincidere con quella più idonea a garantire, anche in gravi situazioni di emergenza, il funzionamento delle istituzioni democratiche senza in alcun modo ledere il rapporto di fiducia che deve sempre intercorrere fra le stesse istituzioni ed il Popolo, la cui sovranità passa attraverso il ruolo centrale del Parlamento, che del Popolo è la promanazione.

In questo senso, allo stato attuale, sembra potersi accogliere con maggior favore l’idea di uno stato d’emergenza in cui le funzioni del Parlamento sono affidate ad una Commissione speciale composta da 1/10 dei parlamentari. Staremo a vedere.

 

[1] V. Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, 1789, disponibile qui:

https://fr.wikisource.org/wiki/D%C3%A9claration_des_Droits_de_l%E2%80%99Homme_et_du_Citoyen

La traduzione in italiano è disponibile qui:

[2] F. Cerquozzi, “Stato d’emergenza e Costituzione” in Ius in itinere, 26 marzo 2020, disponibile qui:

https://www.iusinitinere.it/stato-demergenza-e-costituzione-26393

 

[3] Così, ex multis, F. Clementi, “Il lascito della gestione normativa dell’emergenza: tre riforme ormai ineludibili”, in Osservatorio AIC, fasc. 3 del 2020, p. 36, disponibile qui:

https://www.osservatorioaic.it/images/rivista/pdf/2020_3_04_Clementi.pdf

[4] M. Cartabia, Presidente della Corte Costituzionale, Relazione annuale sull’attività della Corte costituzionale nel 2019, 28 aprile 2020, p. 25, disponibile qui:

https://www.cortecostituzionale.it/documenti/relazione_cartabia/1_relazione.pdf

 

[5] Il testo della vigente Constitution de la République française è consultabile qui:

https://www.assemblee-nationale.fr/connaissance/constitution.asp

[6] Il testo della vigente Constitución española è consultabile qui:

https://app.congreso.es/consti/constitucion/indice/index.htm

[7] Il testo della vigente Constituição da República portuguesa è consultabile qui:

https://dre.pt/constituicao-da-republica-portuguesa

 

[8] La proposta è illustrata dettagliatamente nel Dossier n. 378 del Servizio Studi del Senato della Repubblica, “Il ‘governo in parlamento’ in tempo di pandemia. Una proposta della Commissione Affari costituzionali del Senato”, aprile 2021, disponibile qui:

https://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/01214296.pdf

 

[9] Relazione introduttiva al Disegno di Legge costituzionale n. 1767 – XVIII Legislatura, disponibile qui:

http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/18/DDLPRES/0/1150078/index.html?part=ddlpres_ddlpres1-relpres_relpres1

[10] Ibidem

[11] Si tratta del Disegno di Legge costituzionale n. 1825 – XVIII Legislatura, disponibile qui:

https://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/01152771.pdf

[12] Relazione introduttiva alla Proposta di Legge costituzionale n. 2452 – XVIII Legislatura, disponibile qui, insieme al testo integrale della proposta:

https://documenti.camera.it/leg18/pdl/pdf/leg.18.pdl.camera.2452.18PDL0098940.pdf

 

[13] V. A. Ruggeri, “La forma di governo nel tempo dell’emergenza” in Consulta online, fasc. II del 2020, disponibile qui:

https://www.giurcost.org/studi/ruggeri109.pdf