Il Diritto di Opzione

Il presente articolo si prefigge di analizzare, brevemente, la disciplina del diritto di opzione nelle società per azioni (2441 c.c., comma 1) e nelle società a responsabilità limitata (2481bis c.c., comma 1).

Nella sua accezione più generica il diritto di opzione può essere definito quale privilegio dei soci ‘’attuali’’ di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione dell’aumento di capitale a pagamento. In particolare, la normativa garantisce la posizione dei singoli soci mantenendo inalterata la partecipazione societaria, cosicché non vengano intaccate le funzioni amministrative (es. diritto di voto) e patrimoniali (es. partecipazione agli utili). Tuttavia non si tratta di un diritto intangibile, potendo essere limitato o eliminato secondo le modalità di seguito segnalate.[1]

1. Il Diritto di Opzione nelle S.p.A.

L’articolo 2441 c.c., comma 1, prevede che le azioni di nuova emissione devono essere offerte in opzione ai soci in proporzione al numero di azioni possedute. Invero, la delibera di aumento di capitale a pagamento può derogare l’anzidetta previsione limitando o eliminando il diritto di opzione, indipendentemente dal fatto che sia deliberata dall’assemblea dei soci o dal consiglio di amministrazione – a tal fine il consiglio di amministrazione deve essere in possesso di espressa delega.

La possibilità di sacrificare tale diritto permette di non comprimere oltremodo il potere della maggioranza nel collocamento delle nuove azioni emesse. Tuttavia, va dato conto che la delibera in questione è legittima solamente nei casi espressamente elencati dall’art. 2441 c.c., in particolare quando:

(a) le azioni devono essere liberate mediante conferimenti in natura (2441 c.c., comma 4);

(b) l’interesse della società lo esige (2441 c.c., comma 5);

(c) le azioni sono offerte ai dipendenti della società, della società controllata o, infine, della società capogruppo (2441 c.c., comma 8);

(d) la società per azioni è quotata lo statuto può prevedere la limitazione del diritto di opzione nei limiti del 10% del capitale sociale (2441 c.c., comma 4, ultimo periodo).

Il sesto comma, dell’art. 2441, prevede che nei casi indicati ai punti (a) e (b) gli amministratori debbano redigere una relazione da sottoporre all’attenzione del collegio sindacale.

Secondo l’opinione prevalente in giurisprudenza[2] nel caso in cui si proceda a limitare il diritto di opzione per l’interesse della società (punto b) la predetta relazione deve contenere un’illustrazione sulle concrete ed effettive motivazioni alla base dell’aumento di capitale. In particolare, si deve dimostrare che l’operazione sia essenziale e da preferire rispetto ad un aumento di capitale ‘’proporzionale’’. Sul punto parte della dottrina è ancor più rigorosa, richiedendo un contenuto maggiormente specifico: ritiene necessaria la valutazione di quale sia il nesso di necessarietà tra la decisione presa e l’esclusione dell’opzione, o meglio, l’operazione deve ritenersi indispensabile per la realizzazione del preciso piano societario a cui mira la delibera di aumento di capitale.

Meno rigorosi sono gli orientamenti della giurisprudenza e della dottrina con riguardo il contenuto della relazione in caso di conferimenti in natura (punto a).

In tal caso è sufficiente specificare quale sia l’interesse, concreto ed effettivo, della società nell’acquisire all’interno del patrimonio sociale il bene oggetto di conferimento. In particolare, non occorre dimostrare l’esistenza di un nesso logico di necessarietà tra l’esclusione dell’opzione e lo specifico programma di aumento di capitale, essendo sufficiente la coerenza rispetto quel programma del dato conferimento in natura.[3]

 

Il Diritto di Opzione nelle S.R.L.

La disciplina del diritto di opzione nelle S.r.l. presenta poche ma sostanziali differenze. A causa della presenza di un maggiore intuitus personae la disciplina delle S.r.l. è meno propensa ad accettare la limitazione o, peggio, l’eliminazione del diritto di opzione.

Da ciò consegue la necessarietà di una clausola statutaria che deroghi, espressamente, quanto disposto nel primo periodo del primo comma, dell’art. 2481 bis c.c. – diritto dei soci di sottoscrivere l’aumento di capitale in proporzione delle partecipazioni possedute.[4]

L’introduzione della clausola anzidetta che consente all’assemblea dei soci di deliberare a maggioranza un aumento di capitale a pagamento con l’esclusione o limitazione del diritto di opzione, non richiede il consenso di tutti i soci, potendo essere assunta con le maggioranze richieste dalla legge o dallo statuto per le modifiche statutarie, sempre se non previsto diversamente da quest’ultimo.[5] [6]

Ulteriori differenze sono: la mancanza di un elenco, inderogabile, dei casi in cui è possibile procedere ad una degradazione del diritto di opzione, come espressamente prevede l’art. 2441 c.c. per le S.p.a.; l’assenza di rigorosi obblighi imposti agli organi societari (in primis la relazione di cui al comma 6 dell’art. 2441 c.c.).[7] [8]

In conclusione, è doveroso rammentare quale sia la principale forma di tutela a garanzia dei singoli soci: ai soci (S.r.l.) permane la tutela irrinunciabile rappresentata dal diritto di recesso in occasione di ogni delibera di aumento di capitale che deteriora la propria partecipazione sociale. Nelle S.p.a. la tutela dei soci è ravvisabile nella impossibilità di derogare all’elenco  previsto dall’art. 2441 c.c., e nell’applicazione dei principi di buona fede e correttezza contrattuale.

 

[1] G.P. CAMPOBASSO, Diritto Commerciale, diritto delle società, 2015, 520 ss

[2] Cassazione Civile, 13 gennaio 1987 n. 133 e Tribunale di Milano, 31 gennaio 2005.

[3] P. ABBADESSA, G. PORTALE, Le società per Azioni, codice civile e norme complementari, Tomo II,  2613 e ss

[4] Cfr. Massima Notarile del 17 maggio 2016, n. 158

[5] Per approfondimenti si veda la Massima Notarile, n. 154, del 17 maggio 2016

[6] P. BUTTURRINI, Clausole statutarie relative ad aumento e riduzione di capitale nelle s.r.l., in  Riv. Soc., 2007

[7] M. NOTARI, il diritto di opzione e la sua esclusione, in S.r.l. Commentario , Milano,  2011, 921

[8] Cfr. Massima Notarile del 17 maggio 2016, n. 156