Il golden power come strumento giuridico di management
Con il termine golden power si fa riferimento all’esercizio di poteri speciali da parte del Governo riguardo ad operazioni economico finanziarie condotte da imprese di rilevanza strategica, nel caso siano esposti al rischio di grave pregiudizio gli interessi essenziali del Paese. Con il d.l. 15 marzo 2012 n.21, il legislatore ha riscritto la materia dei poteri speciali esercitabili dal Governo, allo scopo di salvaguardare gli assetti proprietari delle società operanti in settori reputati strategici e di interesse nazionale, anche al fine di aderire alle indicazioni e alle censure sollevate in sede europea.
Si tratta di una normativa che sposta completamente l’asse dell’intera disciplina, sia dal punto di vista sostanziale che sul piano operativo. In sostanza il legislatore ha, in primo luogo, esteso l’ambito di applicazione a tutte le imprese, non solo quelle oggetto di privatizzazione, purchè operanti in settori strategici. Attraverso questa evoluzione dal golden share al golden power, i poteri speciali sono disciplinati in una normativa di carattere generale e non in una clausola statutaria e dunque, si transita dall’ambito privatistico all’ambito del diritto pubblico. Il d.l. 15 marzo 2012 n.21, si attiene rigorosamente ai criteri stabiliti dalla giurisprudenza della Corte facendo una distinzione tra imprese non appartenenti al perimetro dell’Unione Europea e operazioni di investitori di Stati Membri dell’Unione Europea.
I poteri speciali sono esercitabili nei settori della difesa e sicurezza nazionale, nonché in alcuni ambiti ritenuti di rilevanza strategica cioè i settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni. Tali poteri consentono al Governo di dettare specifiche condizioni all’acquisto di partecipazioni, di porre il veto all’adozione di determinate delibere societarie e di opporsi all’acquisto di partecipazioni[1].
Per definire i criteri di compatibilità comunitaria della disciplina dei poteri speciali, la Commissione europea ha adottato un’apposita comunicazione con la quale ha affermato che l’esercizio di tali poteri deve comunque essere attuato senza discriminazioni ed è ammesso se si fonda su “criteri obiettivi, stabili e resi pubblici” e se è giustificato da “motivi imperiosi di interesse generale“. Riguardo agli specifici settori di intervento, la Commissione ha ammesso un regime particolare per gli investitori di un altro Stato membro qualora esso sia giustificato da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica purché, conformemente alla giurisprudenza della Corte di giustizia, sia esclusa qualsiasi interpretazione che poggi su considerazioni di ordine economico. Importante evoluzione nell’ambito operativo è rappresentata dalla facoltà di esercitare i poteri speciali nei confronti di tutte le società pubbliche o private che svolgono attività di rilevanza strategica e non più soltanto nei riguardi di società privatizzate o in mano pubblica.
Ci sono interessanti aspetti innovativi in quanto la normativa italiana è in evoluzione. Con il decreto legge n. 148/2017, convertito con legge n. 172/2017, il legislatore è intervenuto sulla disciplina dettata dal decreto legge n. 21/2012, estendendo l’esercizio dei poteri speciali applicabili nei settori dell’energia, delle comunicazioni e dei trasporti agli asset «ad alta intensità tecnologica».
Il decreto, infatti, fa riferimento: i) alle infrastrutture “critiche” o “sensibili”, tra cui immagazzinamento e gestione dati e strutture finanziarie; ii)alle tecnologie “critiche”, compresa l’intelligenza artificiale, la robotica, i semiconduttori, le tecnologie con potenziali applicazioni a doppio uso, la sicurezza in rete, la tecnologia spaziale o nucleare; iii) alla sicurezza dell’approvvigionamento di input “critici”; iv) all’accesso a informazioni “sensibili” o capacità di controllare le informazioni “sensibili”. Si tratta di un cambio di prospettiva notevole, perché con il decreto legge n. 21/2012 (e successivo d.p.r. n. 85/2014) gli operatori economici ricevevano un adeguato preavviso sulla possibilità di essere soggetti all’esercizio dei poteri speciali da parte del Governo, visto che era sufficiente verificare che la società operasse nei settori della difesa militare e della sicurezza nazionale o possedesse uno dei (pochi e chiaramente identificati) asset nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni[2].
Di contro, con il decreto legge n. 148/2017, gli operatori hanno perso la possibilità di godere di questo preavviso, dal momento in cui il catalogo degli asset (ma sarebbe più accurato parlare di settori merceologici, dati i riferimenti a “intelligenza artificiale”, “robotica”, “sicurezza in rete” etc. etc.) è troppo vasto e vago: è evidente che, con la riforma del 2017, il legislatore abbia deciso di rendere molto più pervasivo e ordinario il ricorso ai poteri speciali.
Con la seconda modifica nel 2019, attraverso una serie di decreti, il Governo tende a chiarire gli aspetti riguardanti i settori delle tecnologie e telecomunicazioni, con riferimenti agli appalti pubblici. Contemporaneamente all’ultima fase dell’evoluzione della normativa in Italia, assistiamo ad un cambio di linea a livello europeo. L’Unione Europea che aveva guardato con contrarietà alle operazioni di controllo sugli investimenti, muta l’approccio e inizia a concepire la necessità di garantire questo controllo in un quadro quanto meno embrionalmente armonizzato.
Il cambio di linea non è di carattere giuridico ma bensì di carattere politico ed economico. Con il regolamento n.452/2019, l’Unione Europea, stabilisce un meccanismo di coordinamento tra gli Stati e la Commissione. Esorta gli Stati a dotarsi di una normativa e, la normativa italiana, sembra essere all’avanguardia. Sempre nel marzo 2019, la Commissione diffonde attraverso una sua comunicazione non vincolante, gli elementi importanti di cui tener conto tra ordine pubblico e salute pubblica. In un quadro quasi previgente, l’Unione Europea inizia a preoccuparsi dell’esercizio dei poteri speciali in relazione alla sanità. Le linee guida della Commissione contengono una importante espressione “queste eccezioni possono essere applicate anche in senso più ampio”.
Paradossalmente si capovolge il teorema: l’eccezione che è sempre da applicare in senso restrittivo, può essere ampliata. L’ultimo atto più recente risale al 17 giugno 2020 con il Libro Bianco e la trattazione dei sussidi esteri. Appare dunque necessario un continuo monitoraggio sulla disciplina per comprendere quali saranno i prossimi sviluppi in relazione al nuovo assetto del Paese dove politica, economia e sanità necessitano di cooperare per vincere sfide comuni.
Il golden power, alla luce delle ultime evoluzioni, potrebbe avere impatti positivi sull’economia del Paese, d’altro canto, però, è necessario sottolineare che tale strumento potrebbe presentare, per gli operatori economici, notevoli svantaggi, soprattutto in riferimento all’attuale contesto economico a causa dell’emergenza sanitaria mondiale. Nell’ottica del management giuridico è interessante analizzare come gli Stati hanno vissuto realmente la globalizzazione e come si sono dotati di strumenti di regolazione difensiva.
Da un lato, infatti, assistiamo al ruolo degli Stati costantemente alla ricerca di investimenti dall’estero, ma, allo stesso tempo è tangibile il timore di attrarli per una serie di fattori, spesso fondati, che richiedono la vigilanza pubblica. Il tema assume particolare rilevanza nel caso dell’emergenza attuale poiché riguarda i poteri speciali di cui uno Stato può dotarsi per controllare gli investimenti esteri. Tema che ha determinato frizioni notevoli con il sistema giuridico dell’Unione Europea.
Attualmente c’è un’evoluzione del quadro normativo in Italia verso un controllo più penetrante con l’estensione anche del termine da 15 a 45 giorni per gli interventi del Governo. L’Europa, ad oggi, non sembra essere più l’alfiere dell’apertura incondizionata ma diventa, invece, fautore di un controllo maggiore. Un potere pubblico così invasivo e penetrante necessita di un attento studio, in quanto è dotato di valutazioni discrezionali molto ampie che assoggettano investitori stranieri e soggetti privati a vincoli pubblicistici. Un potere particolare che necessita di attenzione proprio quando il suo esercizio coinvolge scopi di politica industriale.
E’ necessario che il Governo si doti di una normativa chiara e unificata e allo stesso tempo attui interventi in grado di salvaguardare gli interessi economici del Paese.
[1] https://temi.camera.it/leg17/post/la_disciplina_del_golden_power__quadro_normativo.html
[2] https://www.filodiritto.com/
Fonte immagine: https://wasteclearfiji.com/department/management/
Si occupa di politiche pubbliche presso la Luiss Guido Carli.
