Il parere n. 1312/2019 del Consiglio di Stato sulle Linee guida ANAC n. 4

A pochi giorni dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del c.d. decreto Sblocca Cantieri (d.l. 18 aprile 2019, n. 32), il Consiglio di Stato si è espresso con parere n. 1312/2019 sullo schema di aggiornamento delle Linee Guida n. 4 dell’ANAC, relative alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato, formazione e gestione degli elenchi di operatori economici.

L’ANAC ha infatti dovuto avviare un processo di revisione delle Linee guida n. 4, resosi necessario principalmente per rispondere alle segnalazioni della Commissione europea che, con lettera di costituzione in mora del 24 gennaio 2019^[i], ha aperto la strada ad una possibile procedura di infrazione.

La lettera, firmata dalla commissaria europea per il mercato interno, l’industria, l’imprenditoria e le piccole e medie imprese Elżbieta Bieńkowska, ha ad oggetto la non conformità alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblici, di diversi articoli del codice dei contratti pubblici (norme sul calcolo del valore stimato degli appalti, l’articolo 80 riguardante i motivi di esclusione, norme riguardati il subappalto e l’affidamento sulle capacità di altri soggetti) e dell’articolo 16 comma 2-bis del testo unico dell’edilizia^[ii].

In particolare, la Commissione sottolinea la non conformità alle direttive in materia di contratti pubblici di due disposizioni rilevanti nel nostro sistema:

• l’articolo 16, comma 2-bis, del D.P.R 6 giugno 2001, n. 380/2001 che dispone che «in caso di esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di tipo funzionale», ammessa per importi di rilievo infracomunitario, «il valore di tali opere, appaltabile in deroga alle procedure di evidenza pubblica regolate dal Codice dei contratti pubblici, possa essere determinato senza tenere conto del valore complessivo delle opere di urbanizzazione (ossia escludendo anche le restanti opere di urbanizzazione – secondaria, e primaria non funzionali)». Tale disposizione, così come interpretata dalle Linee guida ANAC n.4,contrasta con la direttiva 2014/24/UE nella parte in cui indica i metodi di calcolo del valore stimato degli appalti^[iii].
• l’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 in quanto consente alle stazioni appaltanti di escludere automaticamente, per appalti sotto-soglia e se si utilizza il criterio del prezzo più basso, le offerte anormalmente basse senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni. Tale disposizione, viola la direttiva 2014/24/UE e la direttiva 2014/25/UE, in particolare le norme che disciplinano i criteri e la disciplina delle offerte anormalmente basse^[iv].

Proprio in relazione a tali doglianze e al fine di modificare e aggiornare le Linee guida n. 4, l’ANAC ha richiesto il parere del Consiglio di Stato.

In relazione all’art. 97 del codice, l’autorità, muovendo dalle censure esposte dalla Commissione, estende la questione al carattere della transfrontalieritàdi un affidamento.

Riprendendo l’orientamento della Corte di Giustizia, per l’ANAC è pacifico come i principi europei vietino l’esclusione delle offerte anormalmente basse nei contratti sotto soglia che abbiano carattere transfrontaliero certo. Sappiamo infatti che già in passato la stessa Commissione aveva contestato all’Italia l’applicazione indiscriminata dell’esclusione automatica a tutti gli affidamenti sotto-soglia, indipendentemente dall’interesse transfrontaliero certo.

Per tali ragion, e al fine di individuare in maniera più pregnante gli indicatori dai quali dedurre l’interesse transfrontaliero certo, l’Autorità ha ritenuto di dover modificare le linee guida in funzione dei principi comunitari.

Sul punto, in via preliminare, i giudici di Palazzo Spada hanno chiarito come, in relazione agli appalti sotto-soglia di interesse transfrontaliero, le procedure specifiche previste dalle direttive dovrebbero essere applicate solo ai contratti rientranti nella soglia comunitaria, per cui gli Stati membri non dovrebbero essere obbligati a rispettare i parametri presenti nelle direttive per i contratti sotto-soglia. Resterebbe fermo il solo rispetto delle norme fondamentali e dei principi generali codificati nel TFUE.

Sul tema la Corte di giustizia, tuttavia, ha più volte specificato come da un lato, spetti all’amministrazione aggiudicatrice valutare la presenza di un interesse transfrontaliero di un appalto sotto soglia, e dall’altro, come una stessa normativa nazionale possa introdurre criteri oggettivi ulteriori che indichino l’interesse transfrontaliero certo (che potrebbe risultare, ad esempio, dalla combinazione dell’importo e del luogo di esecuzione dei lavori).

Stante tale giurisprudenza europea consolidata, se l’appalto sotto soglia presenta interesse transfrontaliero, l’esclusione automatica delle offerte presumibilmente anomale è contraria al diritto europeo.

Considerati tali aspetti, per la sezione consultiva diviene necessario modificare il punto 1.5 delle linee guida andando a chiarire che:

1. la condizione transfrontaliera di un appalto «non può essere ricavata, in via ipotetica, da taluni elementi che, considerati in astratto, potrebbero costituire indizi in tal senso, ma deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell’appalto in questione», confermando che il luogo in cui si trova la stazione appaltante può avere rilievo ai fini della sussistenza di un appalto transfrontaliero.
2. le regole procedurali che troveranno applicazione, una volta definito l’appalto sotto-soglia come di interesse trasfrontaliero, sono quelle volte a garantire «in maniera effettiva ed efficace l’apertura del mercato alle imprese estere nonché il rispetto delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato e in particolare il principio di parità di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità oltreché l’obbligo di trasparenza che ne deriva»^[v].

In relazione alla disciplina delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo, di cui all’art. 16 del d.P.R. 308/2001, il Consiglio di Stato ha ripreso quanto aveva già esposto nel parere del 24 dicembre 2018  n. 2942.

La norma in questione prevede l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria funzionali ad interventi di trasformazione urbanistica del territorio. Nel dicembre 2018 si era già sottolineato come la stessa disposizione, nei casi in cui l’esecuzione dell’opera sia attuata direttamente dal costruttore e sia di importo inferiore alla soglia comunitaria, contenesse «una evidente (ed eccezionale) deroga normativa all’applicazione delle disposizioni codicistiche in materia di affidamento di commesse pubbliche».

Per i giudici, dunque, il calcolo complessivo delle opere è operazione preliminare all’applicazione della norma, da effettuarsi considerando che nel calcolo del valore stimato devono essere cumulativamente inseriti tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche se appartenenti a diversi lotti, connessi ai lavori oggetto di permesso di costruire.

Infatti, se il valore complessivo dell’opera non raggiunge la soglia comunitaria di cui all’art. 35 del codice, il privato potrà avvalersi, esclusivamente per le opere qualificate come funzionali, della deroga prevista all’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. n. 380 del 2001. Viceversa, se il valore complessivo di tali opere supera la soglia comunitaria, il privato sarà tenuto al rispetto delle regole del d.lgs. 50/2016 sia per le opere funzionali che per quelle non funzionali.

Va ritenuto applicabile altresì l’articolo 35 comma 11 del codice dei contratti pubblici che ammette, analogamente a quanto specificato dalla direttiva 2014/24/UE, «che uno o più lotti possano essere scorporati dai restanti di cui si compone l’opera, a condizione che il singolo lotto valga meno di 1 milione di euro e che la sommatoria dei lotti scorporati (e aggiudicati) meno del 20% del valore complessivo dell’opera»^[vi].

I giudici, nel parere 1312 del 2019, sulla scorta anche delle passate considerazioni, hanno consigliato la modifica del punto 2.2 dello schema di linee guida volta a:

1. specificare che il calcolo complessivo delle opere va svolto considerando anche i vari permessi convenzionati e le convenzioni di lottizzazione;
2. chiarire quando e in che modo ci si può avvalere dell’eccezione prevista dall’articolo 16 comma 2 bis del testo unico edilizia;
3. chiarire che per opere funzionali si intendono «le opere di urbanizzazione primaria (ad es. fogne, strade, e tuti gli ulteriori interventi elencati in via esemplificativa dall’articolo 16, comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell’opera edilizia di cui al titolo abilitativo a costruire e, comunque, quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire»^[vii].

A conclusione del parere, il Consiglio di Stato ha reputato di poter condividere, su proposta comunicata dall’ANAC, l’innalzamento da 1000 euro a 5000 euro della soglia degli affidamenti entro la quale è possibile, con scelta motivata contenuta nella determina a contrarre o atto ad essa equiparato, derogare al principio di rotazione.

Profilo di spiccato interesse risulta essere la considerazione che il Consiglio di Stato ritiene di dover fare sul valore delle linee guida stesse.

È noto a tutti come una delle innovazioni che avevano caratterizzato l’entrata in vigore del codice del 2016 era stata l’introduzione delle linee guida emanate dall’ANAC, che andavano a sostituire il regolamento attuativo presente nel vecchio codice: le caratteristiche proprie della soft-law, strumenti flessibili e modificabili celermente, si sarebbero sposate bene con la complessità e la mutevolezza degli scenari che attengono al mondo della contrattualistica pubblica^[viii].

Aldilà dell’annosa e conosciuta querelle che ha da sempre contornato le linee guida e la loro compatibilità con il nostro sistema delle fonti, è innegabile che le linee guida dell’ANAC, alle quali spesso viene demandato il compito di disciplinare aspetti fondamentali del regime normativo delle procedure di aggiudicazione, si siano rivelate uno strumento giuridico imprescindibile per la vita degli operatori economici e delle stazioni appaltanti^[ix].

Come in apertura anticipato, il parere in oggetto arriva a pochi giorni di distanza dal varo del c.d. Sblocca cantieri.

Una logica opposta a quella che aveva caratterizzato la genesi del codice, è quella che ha ispirato il legislatore contemporaneo: l’intento perseguito dall’ultima riforma è proprio la semplificazione e lo sfoltimento delle varie fonti attuative (decreti ministeriali e linee guida).

Più in particolare, il d.l. 32/2019 novella l’articolo 36 sugli appalti sotto soglia e, in generale, “ripensa” il ruolo delle linee guida ANAC: attraverso l’introduzione dell’articolo 216 comma 27-octie se la modifica delle norme del codice dei contratti che rinviano alle determinazioni dell’autorità competente, l’esecuzione, l’attuazione e l’integrazione del codice tornano ad essere affidate ad un regolamento unico (da adottarsi con d.P.R. ai sensi della l. 400/1988). Per l’adozione del regolamento unico è previsto un termine, chiaramente non perentorio, di 180 giorni decorrente dalla data di entrata in vigore del d.l. 32/2019. Nelle more restano transitoriamente efficaci gli atti attuativi già adottati e che tale regolamento unico dovrà sostituire: tra questi anche le stesse linee guida n. 4 dell’ANAC.

Nonostante la presenza di questo nuovo assetto delineato dal d.l. 32/2019, il Consiglio di Stato ha ritenuto di dover comunque esprimere il parere, posto che «non è possibile prevedere se il decreto verrà convertito o meno e se verrà convertito nel suo testo attuale o con modifiche»^[x]. La sezione ha ritenuto di poter rispondere ad alcune delle richieste formulate dall’ANAC proprio perché queste rimarranno in vigore o efficaci sino alla data di entrata in vigore del regolamento unico.

Numerose sono state le voci che non hanno condiviso la scelta del Consiglio di Stato di voler rendere comunque parere sullo schema di modifica delle linee guida n.4.

L’aver dato vita ad un parere sembrerebbe far intendere che, in attesa del regolamento unico, non solo restano in vigore gli atti attuativi già adottati, ma anche che ne sia possibile una modifica. Secondo tale critica, la possibilità di emendare i precedenti atti attuativi è venuta meno a far data dal 19 aprile 2019, sicché non sembra possibile che nelle more del regolamento “unico” l’ANAC aggiorni le linee guida sugli appalti sotto soglia, posto che la competenza ad adottare norme attuative viene intestata, con effetto dalla data di entrata in vigore del decreto legge, ad un soggetto diverso da quelli in precedenza competenti^[xi].

Probabilmente l’intento dei giudici è stato non tanto quello di rispondere ad un’autorità quanto, forse, quello di dare certezza agli operatori in ordine alle questioni giuridiche sorte che, come è facile intuire, non sono di poco conto.

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[i]Commissione Europea, lettera di costituzione in mora – infrazione n. 2018/2273

^[ii]Sul punto si veda P. Verduni, La Commissione Europea ammonisce l’Italia: il Codice dei Contratti Pubblici dev’essere modificato, in www.iusinitinere.it

^[iii]punto 1, paragrafo 1.1 lett. B – Commissione Europea, lettera di costituzione in mora – infrazione n. 2018/2273

^[iv]punto 1, paragrafo 1.4 – Commissione Europea, lettera di costituzione in mora – infrazione n. 2018/2273

^[v]punto 3.3, parere 30 aprile 2019, n. 1312 del Consiglio di Stato

^[vi]punto 4.1, parere 30 aprile 2019, n. 1312 del Consiglio di Stato

^[vii]punto 4.2, parere 30 aprile 2019, n. 1312 del Consiglio di Stato

^[viii]Sul punto si veda A. Di Martino, Il prepotente inserimento delle linee guida dell’A.N.AC. nel genus delle fonti del diritto amministrativo, in www.iusinitinere.it

^[ix]Sul punto si veda P. La Selva, Natura vincolante o non vincolante delle linee guida ANAC: dubbi provenienti dalla giurisprudenza, in www.iusinitinere.it

^[x]punto 2, parere 30 aprile 2019, n. 1312 del Consiglio di Stato

^[xi]R. De Nictolis, Le novità sui contratti pubblici recate dal d.l. n. 32/2019, in www.giustizia-amministrativa.it