Il permesso di costruire tacito ed il regime autorizzatorio edilizio

Il principio

Con sentenza del 20 maggio 2019, n. 725 (di seguito “Sentenza”), il T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, si è recentemente espresso in ordine alla legittimità, rectius, illegittimità di un provvedimento con cui un comune ha dichiarato la decadenza, per omesso avvio dei lavori entro il prescritto termine annuale, di un permesso di costruire apparentemente formatosi (nel 2009) per silenzio assenso.

A supporto della Sentenza, il T.A.R. Puglia, Bari ha sostenuto come l’amministrazione comunale non possa mai pronunciare una “decadenza” in ordine al titolo edilizio tacito (presuntivamente) formatosi, qualora sia stato richiesto, più volte nel tempo, l’emanazione di un provvedimento espresso, non risultando configurabile la decadenza in ordine ad un provvedimento inespresso e di contenuto indeterminato e indeterminabile, alla stregua della normativa da applicarsi in concreto.

La Sentenza, complice forse la penuria di dettagli nella descrizione della parte in fatto, non sembra convincere sotto diversi profili, come si avrà modo di illustrare nel prosieguo, ma fornisce, invero, interessanti spunti per l’approfondimento della figura del silenzio assenso e, in particolare, dell’istituto del permesso di costruire tacito.

I fatti

Dalle poche informazioni a disposizione si evincerebbe quanto segue.

Parte ricorrente presentava all’Amministrazione comunale competente un’istanza per il rilascio di permesso di costruire (pratica n. 111/2009). Stando a quanto riportato nella Sentenza, il comune, in ordine a tale domanda, avrebbe serbato silenzio facendo così perfezionare, in forma tacita, il titolo abilitativo. Le ricorrenti, inoltre, sollecitavano più volte l’Amministrazione comunale ad emanare, per esigenze di certezza, un provvedimento espresso, stante il fatto che la validità dell’auto-qualificazione compiuta e la completezza o meno della documentazione, utili a formare il titolo edilizio tacito, costituisce, anche a seconda della complessità dell’intervento costruttivo a realizzarsi, una questione talvolta opinabile, in relazione alla quale il soggetto istante del provvedimento autorizzatorio edilizio ben può conservare l’interesse a optare per il rilascio di un titolo edilizio espresso da parte dei competenti uffici comunali, onde evitare di esporsi al successivo esercizio del potere di autotutela, con lesione della propria sfera economico-patrimoniale.

Tali richieste, prosegue la Sentenza, sarebbero rimaste tuttavia lettera morta.

Interveniva, dunque, a distanza di 10 anni, il provvedimento comunale gravato (datato 29 gennaio 2019, Prot. n. 3567), adottato per omesso avvio dei lavori entro il termine decadenziale di un anno dall’asserito perfezionamento del permesso di costruire tacito.

Parte ricorrente ne lamentava l’illegittimità sotto il profilo dell’eccesso di potere, nelle sue figure sintomatiche dello sviamento, travisamento, contraddittorietà ed illogicità. Contestando, altresì, la correttezza e la trasparenza dell’azione amministrativa nonché la violazione di una precedente pronuncia giurisdizionale intervenuta sulla vicenda; aspetto, quest’ultimo, poco attinente al presente commento e pertanto non oggetto di trattazione.

Il silenzio assenso ed il permesso di costruire tacito

Per silenzio assenso si definisce quella particolare forma di silenzio c.d. significativo (di cui è parte, seppur con contenuto diametralmente opposto, il silenzio diniego) che, per espressa previsione legislativa, attribuisce, all’inerzia dell’amministrazione, valore provvedimentale positivo, cosicché la situazione di incertezza generata dalla condotta inerte della P.A. viene risolta ex lege direttamente sul piano sostanziale, quale comportamento legalmente tipizzato con effetti corrispondenti a quelli del provvedimento richiesto dalla parte.

Negli ultimi anni, l’attenzione del legislatore nei confronti dell’inerzia della P.A. e, in particolare dell’istituto del silenzio assenso, è cresciuta. Tale tendenza ha contrassegnato numerose riforme del procedimento amministrativo, finalizzate ad un complessivo ripensamento – in ottica semplificatoria – dei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione, al fine di perseguire i principi costituzionali di efficienza e buon andamento.

In tal senso, si segnala, ad esempio, la riforma, attuata nel 2005, dell’art. 20 della L. n. 241/1990 che ha trasformato il silenzio assenso da fattispecie residuale ad istituito di applicazione generale, prevedendo che “nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato […] il provvedimento di diniego”.

E ancora, si veda l’introduzione, ad opera dell’art. 3 L. n. 124/2015, dell’attuale art. 17-bis L. n. 241/1990, nella parte in cui dispone che l’inerzia di una delle amministrazioni coinvolte in un procedimento destinato a concludersi con una decisione “pluristrutturata” non precluda più l’adozione del provvedimento bensì generi un effetto equiparabile ope legis ad un atto di assenso, consentendo l’adozione del provvedimento conclusivo[1].

Ispirata alla medesima ratio risulta anche l’attuale art. 14-bis L. n. 241/1990 in tema di conferenza dei servizi, che, nella formulazione da ultimo introdotta dal D.Lgs. n. 127/2016, prevede come “Fatti salvi i casi in cui disposizioni del diritto dell’Unione europea richiedono l’adozione di provvedimenti espressi, la mancata comunicazione della determinazione entro il termine di cui al comma 2, lettera c)[2], ovvero la comunicazione di una determinazione priva dei requisiti previsti dal comma 3[3], equivalgono ad assenso senza condizioni”[4].

Anche con specifico riferimento all’ambito edilizio ed ai relativi titoli abilitativi, la semplificazione e la valorizzazione del silenzio significativo, nella sua declinazione di silenzio assenso, sono stati oggetto di crescenti attenzioni da parte del legislatore.

Infatti, a partire dall’art. 48 della L. n. 457/1978[5], fino ad arrivare al passaggio evolutivo fondamentale dato dall’introduzione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 5 D.L. n. 70/2011 (c.d. Decreto Sviluppo)[6], del silenzio assenso nel procedimento per il rilascio del permesso di costruire, disciplinato al comma 8 dell’art. 20 d.P.R. n. 380/2001 – ora riconosciuto principio generale in materia edilizia[7] – il meccanismo di reazione all’inerzia della P.A. ha registrato un progressivo rafforzamento[8].

In particolare, l’introduzione del permesso di costruire tacito ben si inserisce in quel trend, già evidente quindici anni orsono, di “progressiva erosione del principio di primazia della procedura concessoria (…) (ora: per permesso di costruire), a vantaggio di procedure semplificate, relegando in uno spazio sempre più marginale gli interventi edilizi che possono legittimamente essere iniziati soltanto ed esclusivamente dopo il rilascio di un provvedimento formale dell’Amministrazione. Sempre maggiore spazio alla d.i.a., dunque, anche nella forma della cd super-d.i.a., e sempre minore ricorso necessario alla concessione, ora permesso di costruire[9]”.

Ovviamente, la formazione del silenzio assenso sull’istanza di permesso di costruire postula che la domanda sia assistita da tutti i presupposti amministrativi e tecnici, soggettivi e oggettivi, di accoglibilità, pena il mancato perfezionamento tacito del titolo abilitativo richiesto. Accompagnandosi, alle istanze di semplificazione e snellimento, il principio di responsabilizzazione del privato nella produzione documentale a corredo della domanda, presidiato dalle sanzioni di cui al comma 13 del medesimo art. 20 d.P.R. n. 380/2001 per false attestazioni, dichiarazioni o asseverazioni eventualmente presentate unitamente all’istanza.

Titolo tacito che, come altresì precisato all’interno della Sentenza, si pone in termini di assoluta equivalenza con il corrispettivo permesso di costruire espresso, mantenendo inalterato il regime autorizzatorio del permesso di costruire di cui agli artt. 10 e ss. d.P.R. n. 380/2001.

Infatti, come precisato anche dalla giurisprudenza del medesimo T.A.R. Puglia, Bari, il silenzio sull’istanza di permesso di costruire equivale al provvedimento amministrativo e ciò non incide in senso abrogativo sull’esistenza del regime autorizzatorio, limitandosi, il comma 8 dell’art. 20 d.P.R. n. 380/2001, ad introdurre solamente una modalità semplificata per il conseguimento dell’autorizzazione ad esercitare il richiesto ius aedificandi[10].

Conclusioni

Come anticipato nei precedenti paragrafi, la Sentenza in commento non sembra convincere. Ad opinione di chi scrive, infatti, l’approdo finale a cui è giunto il collegio barese e le argomentazioni addotte dallo stesso a sostegno dell’accoglimento del ricorso presentano diversi profili di opacità.

In primo luogo, da un punto di vista strettamente temporale, non risulta essere chiaro come possa essersi formato un permesso di costruire tacito all’esito di un’istanza per il rilascio di permesso di costruire risalente all’anno 2009. Infatti, come ben evidenziato sopra, l’istituto del permesso di costruire tacito è stato espressamente previsto in materia edilizia solamente a partire dall’anno 2011 (grazie al novellato testo dell’art. 20, comma 8 d.P.R. 380/2001, introdotto dal D.L. n. 70/2011, convertito in L. n. 106/2011). La precedente formulazione dell’art. 20, infatti, prevedeva, al comma 9, che “Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-rifiuto”. Pertanto, a fronte dell’inerzia dall’Amministrazione comunale su un’istanza del 2009 si sarebbe dovuto perfezionare il silenzio rifiuto e non il silenzio assenso.

Fermo quanto sopra, ascrivibile forse a refusi nella ricostruzione in fatto compiuta dal T.A.R. Bari – in ogni caso svolta in modo eccessivamente sintetico – le perplessità maggiori sembrano risiedere, considerando perfezionato per silenzio assenso il permesso di costruire ottenuto dalle ricorrenti, nella parte motiva della Sentenza.

Questa, infatti, dopo aver delineato i caratteri generali del permesso di costruire tacito, si sofferma lungamente sulla facoltà dei privati di chiedere l’adozione di un permesso di costruire in forma espressa e sulle ragioni che spingono quest’ultimi a preferire questa soluzione in luogo di un silenzio assenso, introducendo, sul punto, un parallelo con quanto disposto, in tema di Segnalazione Certificata di Inizio Attività, dall’art. 22, comma 7 d.P.R. n. 380/2001 e richiamando, altresì, la disposizione generale di cui all’art. 2, comma 1 L. n. 241/1990.

In disparte la condivisibilità o meno di dette argomentazioni e l’obbligo, ex lege, del comune interessato, di pronunciarsi, se richiesto, sul rilascio del permesso edilizio in modo espresso[11], non pare convincere il nesso logico-giuridico creato dai giudici baresi tra (i) le ripetute istanze indirizzate in tal senso delle ricorrenti (ed il silenzio serbato dall’amministrazione comunale sulle stesse) e (ii) l’asserita impossibilità, per il medesimo comune, di dichiarare decaduto un permesso di costruire tacito – comunque perfezionatosi a vantaggio delle ricorrenti – per mancato avvio dei lavori entro il termine decadenziale di un anno.

Infatti, come noto, la giurisprudenza ha chiarito che il mancato rispetto dei termini di cui all’art. 15, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380[12] conduce alla perdita di efficacia del titolo edilizio, con necessità, ai fini della realizzazione dell’opera progettata, di avanzare nuova istanza, qualora, nelle more di efficacia del permesso di costruire, la parte interessata non abbia presentato richiesta di proroga[13].

Pertanto, dal momento che la ratio complessiva della disciplina di cui all’art. 15 d.P.R. n. 380/2001 risiede nel mantenere il controllo sull’attività di edificazione, ovviamente per sua natura non istantanea, non solo al momento del rilascio del titolo abilitativo, ma anche successivamente e, in particolare, al momento della realizzazione concreta del manufatto assentito[14], è lecito aspettarsi che, in caso di perfezionamento tacito del titolo, nulla cambi, in ordine alla disciplina concretamente applicabile.

Dovendosi applicare, al permesso di costruire in qualunque modalità conseguito (espressa o tacita), la medesima disciplina sostanziale prevista dal d.P.R. n. 380/2001 e, nel caso di specie, in caso di mancato avvio dei lavori entro il termine di un anno, la decadenza del titolo; pena la creazione di una disparità di trattamento tra ipotesi sostanzialmente identiche, dipendente solo dal sollecito o meno esercizio del potere amministrativo ovvero dalla richiesta emanazione di un provvedimento espresso.

Sul punto, chiarissima giurisprudenza ha avuto modo di specificare che l’eventuale inerzia dell’Amministrazione non può far guadagnare agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero mai conseguire in virtù di un provvedimento espresso, trattandosi non di una deroga al regime autorizzatorio, ma di modalità semplificata di conseguimento dell’autorizzazione[15].

Il silenzio, infatti, equivale al provvedimento amministrativo, senza che ciò incida in senso abrogativo sull’esistenza del regime autorizzativo, che rimane inalterato: non può, pertanto, valere il meccanismo in oggetto quando difettino i presupposti essenziali della richiesta attività edilizia edificatoria ovvero quando l’istanza medesima non sia accompagnata da tutti i requisiti previsti dalla legge; come,  nel caso di specie, il mancato avvio dei lavori entro il termine decadenziale di un anno[16] dal perfezionamento tacito del titolo edilizio.

Da ultimo, sotto diverso profilo e presumendo elementi in fatto invero non evidenziati dalla Sentenza (quali, ad esempio, la data di effettivo inizio dei lavori di costruzione e la data in cui il provvedimento tacito si sarebbe perfezionato), si potrebbe ritenere che il collegio barese abbia ritenuto infondato il provvedimento di decadenza pronunciato dal comune sulla scorta del fatto che, i reiterati solleciti formulati dalle ricorrenti ed indirizzati all’ottenimento di un titolo abilitativo in forma espressa integrassero nuove e complete istanze di rilascio del permesso di costruire, in grado, ogni volta, di “spostare” nel tempo, il termine annuale a disposizione del privato per il rituale avvio dei lavori[17].

Accedendo dunque ad una simile ricostruzione, il provvedimento decadenziale pronunciato dal comune, in presenza di un titolo abilitativo tacitamente perfezionato nonché di successive ed inevase istanze per il rilascio di un titolo espresso, potrebbe ritenersi illegittimo se adottato calcolando il termine annuale per l’avvio dei lavori dal perfezionamento della prima istanza di permesso in luogo dell’ultima. I ricorrenti, infatti, avrebbero potuto considerare il termine annuale per l’avvio dei lavori a partire dall’ultima istanza inviata all’Amministrazione comunale in luogo della prima.

[1] Si veda T.A.R. Sardegna, Sez. II, 8 giugno 2017, n. 394.

[2] Ovverosia il termine perentorio, comunque non superiore a quarantacinque giorni, entro il quale le amministrazioni coinvolte devono rendere le proprie determinazioni relative alla decisione oggetto della conferenza.

[3] Motivate, formulate in termini di assenso o dissenso e indicanti, ove possibile, le modifiche eventualmente necessarie ai fini dell’assenso –

[4] Comma 4 dell’art. 14-bis, in senso analogo si veda anche il comma 7 del successivo art. 14-ter L. n. 241/1990.

[5] Che, al comma 2, sottraeva al rilascio della concessione edilizia espressa la realizzazione degli interventi di manutenzione straordinaria, ammettendo che quest’ultimi potessero essere autorizzati per il tramite del meccanismo del silenzio assenso.

[6] Poi ulteriormente modificato dall’art. 30, comma 1, lett. d), D.L. n. 69/2013, convertito in L. n. 98/2013 e dall’art. 54, comma 1, lett. e), L. n. 221/2015.

[7] Secondo la versione originaria dell’art. 20, d.P.R. 380/2001, la mancata adozione del provvedimento nei termini previsti aveva il valore di semplice silenzio rifiuto, equiparabile all’inadempimento dell’obbligo di provvedere. Siffatto silenzio, dal punto di vista processuale, consentiva al privato di esperire il rito speciale ora disciplinato dagli artt. 31 e 117, D.Lgs. n. 104/2010. In particolare, nel parere espresso sullo schema del d.P.R. n. 380/2001, lo stesso Consiglio di Stato si era mostrato critico verso tale impostazione, ritenendo più appropriato sostituire la figura del silenzio rifiuto con il silenzio assenso, salvo il potere di annullamento (Consiglio di Stato, Ad. Generale, 29 marzo 2001). Si veda sul punto A. Licci Marini, Silenzio assenso in materia edilizia, in Urbanistica ed appalti 6/2018, 852.

[8] A. Licci Marini, Silenzio assenso in materia edilizia, in Urbanistica ed appalti 6/2018, 850.

[9] S. Maini, Il Testo Unico dell’edilizia: lo stato dell’arte dopo la legge n. 326/2003, in Riv. giur. Polizia, 2004, 285.

[10] Cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 14 gennaio 2016, n. 37.

[11] La Sentenza, infatti, afferma come “la validità dell’auto-qualificazione compiuta e la completezza o meno della documentazione, utili a formare il titolo edilizio tacito, costituisce, anche a seconda della complessità dell’intervento costruttivo a realizzarsi, una questione talvolta opinabile, in relazione alla quale il soggetto istante del provvedimento autorizzatorio edilizio ben può conservare l’interesse a optare per il rilascio di un titolo edilizio espresso da parte dei competenti uffici comunali, onde evitare di esporsi al successivo esercizio del potere di autotutela, con lesione della propria sfera economico-patrimoniale”.

[12] Ai sensi del comma 2 del medesimo art. 15 d.P.R. n. 380/2001 “Il termine per l’inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno dal rilascio del titolo; quello di ultimazione, entro il quale l’opera deve essere completata, non può superare tre anni dall’inizio dei lavori”.

[13] In merito al risultato decadenziale dato dal mancato rispetto dei termini di cui all’art. 15 d.P.R. n. 380/2001 si segnala. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 2 maggio 2018, n. 2918 secondo cui “l’effetto decadenziale non consegue in via automatica alla mera carenza comunicativa, ma richiede che la formale omissione trovi a sua volta seguito nell’analisi concreta della vicenda e nel riscontro del mancato rispetto dei termini di avvio e conclusione dei lavori” (In senso conforme anche T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 6 novembre 2017, n. 1689). E ancora, nell’ottica di un automatismo del provvedimento di decadenza si veda T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 27 novembre 2015, n. 788 ai sensi del quale “La decadenza della concessione edilizia (ora permesso di costruire) per mancato inizio lavori nel termine previsto si verifica per legge in modo automatico tanto che non residua all’amministrazione alcun margine per valutazioni di ordine discrezionale; da ciò deriva che il provvedimento di annullamento della proroga della concessione edilizia, motivato dalla intervenuta decadenza della concessione edilizia per l’inutile scadenza anche del prorogato termine di inizio lavori, non richiede la previa adozione di un provvedimento dichiarativo della decadenza né tanto meno la comunicazione di avvio del procedimento” (in senso conforme, più di recente, si veda sia T.A.R. Aosta, (Valle d’Aosta), Sez. I, 23 gennaio 2018, n. 6 che T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 6 febbraio 2019, n. 647).

[14] Cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 luglio 2017, n. 3283.

[15] Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 2 luglio 2018, n. 1640.

[16] Aspetto altresì confermato da T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 8 giugno 2012, n. 1438, nella parte in cui afferma che è illegittima la decadenza della concessione edilizia per mancato avvio dei lavori entro un anno, facendo decorrere tale termine dalla mera presentazione del progetto al Genio civile, e non (come invece si dovrebbe) computandolo dal momento in cui l’Ufficio si è espresso con provvedimento conclusivo (espresso o tacito).

[17] In merito alla possibilità che, una volta perfezionatosi tacitamente il permesso di costruire, il privato presenti ulteriori e motivate istanze per il rilascio di un provvedimento espresso si veda T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 5 gennaio 2015, n. 3.