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Il principio della suddivisione in lotti di una gara d’appalto è derogabile? La risposta arriva dal Consiglio di Stato

<<Il principio della suddivisione in lotti di un appalto[1], può essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata ed è espressione di scelta discrezionale, sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisione di frazionare o meno un appalto “di grosse dimensioni” in lotti>>.

Questo è quanto ha stabilito la V Sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 2044 del 3 aprile 2018, ribadendo un orientamento ormai consolidato in giurisprudenza[2].

La fattispecie all’origine della pronuncia dei giudici di Palazzo Spada riguardava una procedura aperta[3], da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di gestione e controllo di tutte le attività di funzionamento delle aree di sosta automatizzata con impianti di risalita meccanizzata ed altri servizi accessori da svolgersi nelle aree, parcheggi e immobili nel Comune di Orvieto.

Uno dei concorrenti aveva contestato proprio la mancata suddivisione in lotti della gara che, a suo dire, riguardava servizi disomogenei (si richiedevano, infatti, sia attività di presidio e videosorveglianza, sia attività di smaltimento di rifiuti) e presentato, dunque, ricorso al T.A.R. Umbria.

Quest’ultimo, accogliendo le censure della ricorrente, aveva con sentenza n. 391/2017 annullato tutti gli atti di gara (bando, disciplinare, capitolato, e ogni altro verbale di gara e/o provvedimento presupposto, connesso, e/o consequenziale, compresa la determinazione a contrarre).

In particolare secondo i giudici del T.A.R. Umbria <<nell’affidamento di servizi eterogenei tra loro, le stazioni appaltanti devono procedere a gare separate, ovvero ad un’unica gara suddivisa in più lotti funzionali[4]o prestazionali[5], conformemente al settore di lavori, servizi e forniture richiesti, al fine di garantire un adeguato livello di concorrenza, soprattutto tra piccole e medie imprese, che diversamente si vedrebbero estromesse in caso di accorpamento di prestazioni eterogenee››.

Nel caso in esame, secondo i giudici di primo grado, la procedura di appalto indetta dal comune di Orvieto, riguardava servizi assolutamente disomogenei[6] tra loro per cui in applicazione dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e favor partecipationis, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’affidamento tramite gare separate, trattandosi di prestazioni funzionalmente diverse tra loro, rispetto alle quali deve garantirsi l’apertura alla concorrenza e, dunque, l’economicità delle stesse nella misura più ampia possibile.

La stazione appaltante, di conseguenza, era corsa immediatamente ai ripari in secondo grado sostenendo l’errore del T.A.R. e deducendo tra i motivi di appello:

la violazione, errata e/o falsa applicazione degli artt. 30[7], 51 e 81[8] d.lgs. n. 50/2016 e difetto di motivazione in relazione all’affermata disomogeneità dei servizi oggetto di gara;

la violazione, errata e/o falsa applicazione dell’art. 51 d.lgs. n. 50/2016, anche in relazione al considerando n. 78[9] della direttiva 2014/24/UE, travisamento dei fatti e difetto di motivazione, per mancato assolvimento da parte del Comune dell’onere motivazionale di cui all’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50/2016.

Il Consiglio di Stato, investito della questione, si discosta totalmente da quanto osservato dal T.A.R. Umbria contestandone tanto i presupposti quanto le conclusioni.

Innanzi tutto è errata, secondo i giudici di Palazzo Spada la definizione dei servizi oggetto di gara data dai giudici di primo grado, in quanto, leggendo gli artt. da 3.1 a 3.13 del Capitolato speciale, emerge che la disciplina di gara non contiene alcun riferimento ai servizi di “custodia e vigilanza” di beni mobiliari ed immobiliari bensì la “gestione e controllo delle attività di funzionamento” delle aree di sosta automatizzate e degli impianti di risalita.

Cade, dunque, l’assoluta disomogeneità dei servizi oggetto di affidamento unitario, che secondo il T.A.R. rendeva necessaria un’unica gara suddivisa in lotti.

Inoltre, per quanto riguarda l’effetto distorsivo della concorrenza in danno delle micro, piccole e medie imprese sostenuto nella sentenza appellata, il Consiglio di Stato ritiene che il valore economico oggettivamente modesto dell’appalto (euro 344.265,00 nel triennio) escluda una simile conseguenza anti-concorrenziale.

Il principio della suddivisione in lotti, è sicuramente mantenuto all’art. 51 del d.lgs. 50/2016 al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, ma tale principio non è né assoluto né inderogabile giacché il medesimo art. 51, comma 1, secondo periodo afferma che ‹‹le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli artt. 99 e 139[10]››.

Il principio della suddivisione in lotti può, dunque, essere derogato, secondo una scelta discrezionale dell’Amministrazione, ma la decisione di frazionare o meno un appalto di “grosse dimensioni” in lotti deve risultare adeguatamente motivata.

Nel caso in esame non solo l’appalto non risulta di elevato importo economico ma anche la scelta del comune di Orvieto risulta puntualmente enunciata dall’Amministrazione comunale nella delibera di G.C. n. 322 del 27 dicembre 2016 (delibera di approvazione del Capitolato d’oneri per l’appalto di servizi in questione).

Per queste ragioni ad avviso del Consiglio di Stato ‹‹non si ravvisa manifesta illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà nella scelta di non frazionare l’appalto in lotti, dato che l’unitarietà è imposta dall’oggetto dell’appalto e dalle modalità esecutive scaturenti dalla situazione materiale e giuridica dei luoghi entro cui operare e considerando che le attività prestazionali oggetto dei servizi in questione non esigono specializzazioni, né qualifiche particolari che impongono, giustificano o rendano anche solo opportuna una suddivisione in lotti[11]››.

In conclusione, alla luce delle motivazioni appena enunciate, i giudici del Supremo organo di giurisdizione amministrativa hanno ritenuto di dover accogliere l’appello del comune di Orvieto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respingere il ricorso in primo grado.

 

 

[1] Previsto dall’art. 51, d.lgs. 18 aprile 2016, n.50 il quale al comma uno prevede che ‹‹Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali, ovvero in lotti prestazionali, in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. È fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti››.

Il principio della suddivisione in lotti è stato introdotto nel nostro ordinamento con l’art. 2, comma 1-bis, del d.lgs. 163/2006 (comma inserito dall’art. 44, comma 7 del Decreto Legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito dalla L. 22 dicembre 2011, n. 214) in risposta ai principi comunitari, esplicati all’art 30, comma 1, del d.lgs. 50/2016, del favor partecipationis alle procedure di appalto da parte delle micro e medie imprese, nonché di proporzionalità e non discriminazione.

La suddivisione in lotti di una gara d’appalto si inserisce, dunque, nell’alveo di quegli strumenti (avvalimento, subappalto, partecipazione in forma raggruppata) utili a garantire il rispetto e lo sviluppo della concorrenza a livello comunitario (in coerenza con la direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio la quale reca tra i propri principi proprio quello di facilitare la partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici).

[2] Ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669; Consiglio di Stato, Sez. V, 16  marzo 2016, n.1081; Consiglio di Stato, Sez. III, 23 gennaio 2017, n. 272.

[3] La procedura aperta è una delle modalità di gara che una stazione appaltante (si solito un Ente Pubblico) può utilizzare per l’affidamento di lavori, servizi e forniture. E’ disciplinata dall’art. 60 del d.lgs. 50/2016 ed è caratterizzata dalla circostanza che qualsiasi operatore economico (in possesso dei requisiti previsti dalla lex specialis) ha la facoltà di presentare un’offerta in risposta a un avviso di indizione di gara.

Diversa è invece la procedura ristretta disciplinata dall’art. 61 del d.lgs. 50/2016 nella quale, invece, ogni operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta ad un avviso di indizione di una gara, ma soltanto gli operatori economici invitati, a seguito di una valutazione effettuata dalla stazione appaltante, potranno presentare un’offerta.

 

[4] Per lotto funzionale si intende << uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, ovvero parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione o realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione di altre parti>>. (art. 3, comma 1, lett. qq, d.lgs. 50/2016).

[5] Per lotto prestazionale si intende <<uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, definito su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in conformità alle diverse fasi successive del progetto>>. (art. 3. Comma 1, lett. ggggg, d.lgs. 50/2016 modificata dal d.lgs. 56/2017).

 

[6] Questi riguardavano, a parere del T.A.R., da un lato attività di presidio, video sorveglianza e prevenzione di atti vandalici, dall’altro, attività di pulizia, igiene, ordine e smaltimento rifiuti dei parcheggi di proprietà del comune di Orvieto.

[7] Rubricato “Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni”.

[8] Rubricato “Documentazione di gara”.

[9] ‹‹E’ opportuno che gli appalti pubblici siano adeguati alle necessità delle PMI. Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate ad avvalersi del Codice europeo di buone pratiche, di cui al documento di lavoro dei servizi della Commissione del 25 giugno 2008, dal titolo «Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici», che fornisce orientamenti sul modo in cui dette amministrazioni possono applicare la normativa sugli appalti pubblici in modo tale da agevolare la partecipazione delle PMI. A tal fine e per rafforzare la concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero in particolare essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti. Tale suddivisione potrebbe essere effettuata su base quantitativa, facendo in modo che l’entità dei singoli appalti corrisponda meglio alla capacità delle PMI, o su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti, per adattare meglio il contenuto dei singoli appalti ai settori specializzati delle PMI o in conformità alle diverse fasi successive del progetto (…)››

[10] Nella stessa direzione, ex multis, Consiglio di Stato sentenza 123/2018 dove si legge che ‹‹la stazione appaltante, qualora opti per la non suddivisione in lotti di una gara deve applicare il criterio del “conformati o spiega”(apply or explain), dunque deve fornire un’adeguata motivazione sulle ragioni di convenienza economica e di migliore allocazione delle risorse alla base della propria decisione››.

[11] In particolare ad avviso della V Sezione l’adozione del lotto unico risulta ragionevole perché la commessa in oggetto riveste carattere unitario per un duplice ordine di motivi:

  • sia il servizio di gestione e controllo sia il servizio complementare di pulizia hanno ad oggetto le medesime aree di parcheggio e i medesimi impianti di risalita;
  • si tratta di servizi che rispondono alla medesima finalità di garantire il corretto funzionamento e la migliore fruibilità del sistema integrato composto da parcheggi ed impianti di mobilità alternativa.

Paola Verduni

contatti: pverduni90@gmail.com

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