Il subappalto illecito: le modifiche del ‘Decreto Sicurezza’

 

Il subappalto illecito è una fattispecie di reato prevista dall’art. 21 della L. 646/1982[1] che punisce chi, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte, le opere stesse, senza l’autorizzazione dell’autorità competente.

Recentemente il legislatore è intervenuto su tale fattispecie, di cui appariva da tempo necessaria la modernizzazione, tramite l’art. 25 del D.L. 113/2018, il ‘Decreto Sicurezza’, trasformando tale reato da contravvenzione a delitto. E’ stata poi inasprita la pena, prevedendo la reclusione da uno a cinque anni e la multa anche per il subappaltatore e l’affidatario del cottimo.

La finalità è chiaramente tutelare l’ambito dei contratti stipulati con le pubbliche amministrazioni, rispetto ai quali il rischio di infiltrazione mafiosa risulta elevato, soprattutto nel caso di subcontratti. Si vedrà, tuttavia, infra che il legislatore non ha operato un adeguato allineamento con le disposizioni già esistenti in materia di contrasto alla criminalità mafiosa e tutela della contrattazione pubblicistica.

Innanzitutto, per quanto riguarda le novità del subappalto non autorizzato, rispetto all’elemento soggettivo, nel silenzio della disposizione, non è possibile configurare la punibilità delle condotte colpose.

L’intervento legislativo apre inoltre la possibilità di applicare le misure cautelari reali e personali, prima non ammesse per l’ipotesi di contravvenzione.

Stante la modifica della pena, poi, anche i termini di prescrizione risultano mutati, dovendosi considerare al riguardo le recenti novelle introdotte dalla L.103/2017 e dalla L. 3/2019[2].

Ancora, ci si potrebbe interrogare sull’opportuna riconducibilità del subappalto illecito ai delitti contro la pubblica amministrazione, in particolare al fine di poter effettuare intercettazioni. Infatti, l’art. 266 cp elenca i reati per cui tali misure sono ammesse, tra cui figurano proprio i delitti contro la pubblica amministrazione[3]. Ciò sarebbe possibile dal momento che la fattispecie si inserisce nel contesto di appalti di opere riguardanti la pubblica amministrazione e punisce l’assenza di autorizzazione dell’autorità pubblica.

In dottrina si è poi notato l’inadeguato coordinamento con la normativa antimafia, sotto alcuni  profili specifici. Si noti che il delitto di subappalto illecito esige solo la mancanza di autorizzazione amministrativa, prescindendo dalla qualità del contraente e dalla sua adesione a un sodalizio criminale[4]. Tuttavia, analizzando la collocazione della novella, l’art. 25 è all’interno del Capo II del Decreto Sicurezza, intitolato Disposizioni in materia di prevenzione e contrasto alla criminalità mafiosa ed è preceduto dall’art. 24, contenente modifiche al D. Lgs. 159/2011 (Codice Antimafia).

Tale fattispecie si può allora raffrontare con il delitto previsto dal D. Lgs. 159/2011 all’art 74, ovvero il fatto del pubblico amministratore, funzionario o dipendente dello Stato o di altro ente pubblico ovvero del concessionario di opere e di servizi pubblici nonché il contraente generale che consente alla conclusione di contratti o subcontratti in violazione dei divieti previsti dall’articolo 67 dello stesso Codice[5]. La sanzione è la reclusione da due a quattro anni, che, sebbene più elevata nel minimo, appare inferiore a quella dell’appalto illecito. In più, nel Codice Antimafia, tale pena è diminuita in caso di colpa, cui è applicabile la reclusione da tre mesi a un anno[6].

La mancata previsione di una diminuzione della pena per colpa per il subappalto non autorizzato è una reazione indubbiamente severa dell’ordinamento nei confronti delle società committenti. Certamente, il favor sanzionatorio riconosciuto al funzionario pubblico potrebbe essere dovuto all’innegabile presenza di casi, spesso incompatibili con il dolo, di silenzio-assenso nell’ambito degli appalti. L’asimmetria con l’art. 74, però, permane, poiché la disposizione si applica anche a concessionari di opere e di servizi pubblici nonché ai contraenti che stipulano subcontratti, i quali non potrebbero essere conclusi con soggetti che hanno subìto misure di prevenzione.

Come notato in dottrina, allora, il ricorso al subcontratto da parte di imprese che hanno ottenuto un appalto per opere pubbliche sarà verosimilmente meno frequente, privilegiandosi piuttosto contratti alternativi[7].

[1] Art. 21. Chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte, le opere stesse, senza l’autorizzazione dell’autorità competente, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa non inferiore ad un terzo del valore dell’opera concessa in subappalto o a cottimo e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell’opera ricevuta in appalto. Nei confronti del subappaltatore e dell’affidatario del cottimo si applica la pena della reclusione da uno a cinque anni e della multa pari ad un terzo del valore dell’opera ricevuta in subappalto o in cottimo. E’ data all’amministrazione appaltante la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto. L’autorizzazione prevista dal precedente comma è rilasciata previo accertamento dei requisiti di idoneità tecnica del subappaltatore, nonché’ del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti soggettivi per l’iscrizione all’albo nazionale dei costruttori. L’autorizzazione non può essere rilasciata nei casi previsti dall’articolo 10-quinquies della legge 31 maggio 1965, n. 575. Per i rapporti di subappalto e cottimo contemplati nel presente articolo, che siano in corso alla data di entrata in vigore della presente legge, l’autorizzazione deve intervenire entro 90 giorni dalla data anzidetta. L’ulteriore prosecuzione dei rapporti stessi, in carenza del titolo autorizzatorio, è punita con le pene stabilite nel primo comma, ferma restando la facoltà dell’amministrazione appaltante di chiedere la risoluzione del contratto.

[2] Mario Antinucci e Pierluigi Piselli, Il nuovo delitto di subappalto illecito: fiore all’occhiello della politica criminale antimafia o eterogenesi dei fini nella vita delle imprese?, in Diritto penale e processo, 3/2019, p. 424.

[3] Idem.

[4] Idem.

[5] L’art 67 D.Lgs. 159/0211 riguarda gli effetti delle misure di prevenzione, la cui applicazione comporta per il soggetto interessato dalla misura il divieto di concludere contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cottimo fiduciario e relativi subappalti e subcontratti, compresi i cottimi.

[6] Art. 74 D.Lgs. 159/0211.

[7] Mario Antinucci e Pierluigi Piselli, op. cit., p.425.