Impatto del Covid-19 sulla compliance aziendale: spunti in tema di responsabilità ex D.Lgs. 231/2001

15/04/202015/04/2020 redazione

A cura di Linda Lorenzon

Le misure per fronteggiare l’emergenza sanitaria scaturita dalla diffusione del SARS-Cov-2 (il “Coronavirus”) hanno coinvolto in modo significativo le aziende italiane e i loro dipendenti, costringendoli ad adattare la loro struttura organizzativa e il loro modo di lavorare e a mettere in atto tutta una serie di presidi volti a prevenire e contenere il rischio della diffusione epidemiologica, anche in considerazione delle gravi conseguenze che questa comporta sulla salute umana.

In effetti, occorre tener presente che grava sul datore di lavoro un onere di prevenzione in materia di infortuni e malattie sul lavoro, previsto dal D.Lgs. 81/2008, che si coniuga, in particolar modo in questo periodo, con il dovere di adottare, da parte dell’azienda, adeguati modelli di tutela dei lavoratori e di attuazione di misure idonee alla prevenzione del contagio, anche alla luce della responsabilità amministrativa da reato degli enti di cui al D.Lgs. 231/2001.

Tra i reati presupposto di cui all’art. 25-septies del D.Lgs. 231/2001 vi rientrano infatti le fattispecie di cui agli artt. 589 c.p. (“omicidio colposo”) e 590 c.p. (“lesioni personali colpose”), commesse in violazione della normativa a tutela dell’igiene e della sicurezza sul lavoro di cui al D.Lgs. n. 81/2008, che comportano sanzioni pecuniarie e interdittive a carico dell’azienda.

Gli interrogativi che sorgono, alla luce di quanto premesso, sono molti. In primis, ci si chiede se il contagio da Covid-19 di un dipendente nei luoghi di lavoro possa essere imputato all’azienda ed essa possa, di conseguenza, incorrere in responsabilità ex D.Lgs. 231/2001. Per rispondere a tale domanda, occorre guardare alle condizioni previste dal D.Lgs. 231/2001 per il verificarsi di un tale presupposto, nonché tenere a mente tutte le misure richieste dalla normativa, anche e soprattutto contingente, necessarie al fine di prevenire tale rischio. Per tale ragione, mai come in questo periodo, si riscopre l’importanza di una corretta compliance aziendale. Su tale fronte, risulta quindi essenziale definire quali sono le figure responsabili all’interno della struttura organizzativa aziendale, tanto al fine individuare gli strumenti più idonei per prevenire la commissione di tali reati, quanto al fine di mettere in atto e verificare l’adozione di tali provvedimenti.

1. Provvedimenti per il contrasto alla diffusione del Coronavirus e impatto sulla compliance aziendale

Tra i provvedimenti d’urgenza di contrasto alla diffusione del Coronavirus che hanno maggiormente impattato le aziende e le loro strutture organizzative, vi sono:

la limitazione agli spostamenti e la sospensione di numerosissime attività commerciali e professionali, con D.P.C.M. 11 marzo 2020 e, successivamente, di tutte le attività non essenziali o di pubblica utilità e non strategiche per lo Stato in virtù del D.P.C.M. 22 marzo 2020, così come prorogati dal D.P.C.M. 2 aprile 2020 e modificati dal D.P.C.M. 10 aprile 2020;
il decreto-legge 17 marzo 2020 n° 18 (cd. “Decreto Cura Italia”) e il decreto-legge 8 aprile 2020 n° 23 (cd. “Decreto Liquidità”);
le linee guida per le misure anti-contagio contenute nel “Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro” del 14 marzo 2020, siglato con le organizzazioni sindacali (di seguito, “Protocollo”);
la circolare INAIL n. 13 del 3 aprile 2020;
i provvedimenti dei vari governi locali, tra cui, ad esempio, le Ordinanze della Regione Lombardia per la prevenzione e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19.

È evidente che tali provvedimenti rappresentano delle fonti di novità nella struttura organizzativa aziendale, che deve pertanto adeguare le policy di lavoro al nuovo rischio. Tale circostanza trova il suo fondamento anzitutto nell’onere gravante sul datore di lavoro ai sensi dell’art. 2087 cod. civ., secondo cui «l’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro».

Tale responsabilità va coniugata con gli obblighi di cui al D.Lgs. 81/2008 (Testo Unico sulla Salute e Sicurezza sul Lavoro), che impongono al datore di lavoro l’adozione delle misure di volta in volta ritenute più idonee a prevenire malattie e infortuni sul lavoro. Ciò riveste ancora maggiore importanza nel contesto dell’attuale emergenza sanitaria, se si considera che l’art. 42 del Decreto Cura Italia ha (già) classificato il contagio da Coronavirus di un lavoratore verificatosi nell’occasione come infortunio sul lavoro (con buona pace di quanti sostengono che sarebbe più appropriato parlare di “malattia professionale”, ndr).

Gli aspetti da tenere in considerazione in termini di compliance aziendale operano quindi su vari livelli ed attengono principalmente agli obblighi di aggiornamento del DVR aziendale (Documento di Valutazione dei Rischi), all’assunzione di cautele per la prevenzione del rischio e volte a favorire la tutela dei lavoratori, alla verifica dell’adeguatezza delle misure messe in atto al fine di prevenire il contagio dei dipendenti, e, quindi, potenzialmente, della commissione dei reati di cui all’art. 25-septies, D.Lgs. 231/2001.

L’aggiornamento del DVR, con l’inclusione del cd. rischio biologico derivante dal contagio da Coronavirus tra i rischi professionali, muove dalla constatazione che, ai sensi dell’art. 15 del D.lgs. 81/2008, tutti i rischi professionali, anche occasionali e potenziali, vanno identificati e valutati nella loro ampiezza, alla luce delle mansioni svolte da ciascun dipendente, nonché prevenuti attraverso idonee misure. É evidente che tale rischio, da un lato, assume maggior rilevanza per tutte quelle aziende che operano nei settori della sanità e si occupano direttamente della cura e della salute della persona e che sono direttamente esposti a tale rischio, dall’altro, proprio per la sua natura di rischio cd. biologico generico e per la sua facile trasmissibilità, diventa un rischio “comune” a tutte le aziende, seppur con maggiori ricadute in quei contesti lavorativi che operano in stretto contatto con gli utenti e implicano il contatto umano. Se si considera inoltre che, in virtù delle misure restrittive che sono state emanate nelle ultime settimane, sono state ridotte le possibilità di spostamento e di contatto sociale delle persone, nonché sono state chiuse moltissime realtà produttive, il rischio da contagio per i lavoratori delle aziende che possono rimanere operative, attraverso varie modalità, è strettamente collegato alla realtà aziendale. Ed in effetti, la circolare INAIL ha chiarito che in relazione alle infezioni contratte dai lavoratori che operano in ambienti a elevato rischio di contagio, quali ad esempio quelli a costante contatto con il pubblico (ad es. i dipendenti che operano in front-office, in cassa, gli addetti alle vendite, ecc.), opera una presunzione semplice circa l’origine professionale del contagio; laddove, invece, la circostanza che ha determinato il contagio non sia nota o non possa essere provata dal lavoratore, né si possa comunque presumere che il contagio si sia verificato, avuto riguardo alle mansioni svolte dal dipendente, l’accertamento medico-legale seguirà l’ordinaria procedura. Rientrano inoltre tra gli eventi di contagio anche quelli occorsi durante il normale percorso di andata e ritorno dal luogo di abitazione a quello di lavoro, configurandosi un infortunio in itinere.

Il datore di lavoro dovrà pertanto procedere a valutare i rischi di contagio da Coronavirus in azienda, con il supporto delle funzioni coinvolte, in primis i Rappresentanti dei Lavoratori per la Sicurezza, ex art. 50 D.Lgs. 81/2008, ed il Medico Competente, e conseguentemente aggiornare il DVR.

L’azienda dovrà inoltre predisporre e mettere in atto ogni opportuna e idonea cautela per la tutela dei lavoratori in relazione all’emergenza sanitaria. Dal punto di vista applicativo, svolge un ruolo di supporto il Protocollo adottato dal Governo e dalle rappresentanze sindacali del 14 marzo 2020 (a cui si rimanda) che individua in maniera molto precisa, in ossequio ai provvedimenti governativi sul tema, i vari accorgimenti che devono essere introdotti dalle aziende per prevenire la diffusione del Coronavirus nei luoghi di lavoro. Si tratta, in sostanza, di predisporre un protocollo comportamentale per i lavoratori, garantire un flusso informativo adeguato nonché presidiare il rispetto delle misure previste[1].

2. Riflessioni in tema di responsabilità ex D.Lgs. 231/2001

Il rispetto degli adempimenti sopra previsti e la responsabilità per le conseguenze derivanti dalla loro mancata attuazione ricadono, in ultima istanza, sul datore di lavoro e sugli altri soggetti di volta in volta incaricati dalle norme (a titolo esemplificativo, il datore di lavoro, il RSPP, i responsabili per la sicurezza, i medici competenti, gli addetti alle emergenze, i rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza, ecc.)[2]. A tal proposito, infatti, l’art. 40 del codice penale stabilisce che “non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo“: sulla base di tale assunto, il datore di lavoro ricopre una “posizione di garanzia” che comporta l’obbligo giuridico di impedire l’infortunio o la malattia professionale e che, in mancanza, determina la sua responsabilità penale.

Inoltre, la commissione da parte dei cd. “soggetti apicali” dei delitti di omicidio colposo (art. 589 c.p.) e di lesioni personali colpose (art. 590 c.p.) fa sorgere, oltre a una responsabilità personale in capo ad essi, una responsabilità in capo all’ente ex art. 25-septies del D.Lgs. 231/2001, con l’applicazione di sanzioni pecuniarie e interdittive, in misura aggravata se i reati sono commessi in violazione delle norme di prevenzione degli infortuni sul lavoro. Tali norme consistono, sommariamente, nell’omessa redazione o nell’inadeguata redazione del documento di valutazione dei rischi, da cui l’importanza di procedere, inter alia, agli adempimenti sopra esposti e alla loro implementazione nella struttura organizzativa aziendale.

La questione che si pone è dunque la seguente: può la condotta omissiva del datore di lavoro fondare la responsabilità dell’ente ex art. D.Lgs. 231/2001 in caso di contagio da Coronavirus del lavoratore? La risposta, in astratto, non può che essere positiva.

Anzitutto, occorre considerare che l’art. 42 del cd. Decreto Cura Italia, sopra richiamato, ha già stabilito che il contagio da Coronavirus in occasione del lavoro costituisce un infortunio sul lavoro, da cui si ricava che tale l’evento, ove comportasse come conseguenza la lesione o la morte del lavoratore, sarebbe idoneo a fondare la responsabilità ex artt. 589 e 590 c.p.

Rimarrebbe però da verificare il nesso di causalità tra la condotta del datore di lavoro e il verificarsi della diffusione del Coronavirus nei luoghi di lavoro, in base alle regole del diritto penale. Si potrebbe sostenere che è compito arduo ricondurre il contagio del lavoratore esclusivamente al contesto lavorativo, visto che, di fatto, si tratta di un virus altamente contagioso la cui trasmissione risiede nella facilità di interazione tra vari soggetti e, in generale, da qualsiasi contatto sociale. Eppure, occorre tener presente, dal punto vista meramente fattuale, che durante l’emergenza sanitaria il contatto sociale è stato di molto ridotto in vista del contenimento del contagio, sicché – si potrebbe affermare – le uniche possibilità di reale contagio vengono fornite dal contesto lavorativo; dal punto di vista, normativo, invece, si rileva anzitutto come i recenti provvedimenti (si veda, in particolare, il Decreto Cura Italia, il Protocollo e la circolazione INAIL) abbiano stabilito una presunzione semplice circa la natura professionale del contagio, al verificarsi di determinati presupposti[3]. Non solo, dal punto di vista dei principi del diritto penale si dovrà considerare che l’art. 41 c.p. non esclude la sussistenza del rapporto di causalità tra condotta ed evento, anche in presenza di più cause preesistenti o concomitanti (ad esempio, un’altra patologia o altre circostanze di contagio), senza contare che la giurisprudenza penale abbraccia una rigorosa interpretazione in materia di reati colposi commessi in violazione delle norme di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori, tendente a favorire la sussistenza del rapporto causale tra condotta omissiva e evento di reato[4].

Tuttavia, ai fini della responsabilità ex D.Lgs. 231/2001 occorre altresì che il reato, se accertato, sia stato commesso l’interesse o a vantaggio dell’ente: non è difficile ipotizzare che il vantaggio dell’ente potrebbe consistere nel risparmio dei costi derivante dalla non attuazione di tutte le misure di prevenzione idonee a contrastare efficacemente la diffusione del virus (es. adozione di DPI, sanificazione dei luoghi di lavoro, visite mediche frequenti, etc.)[5].

Com’è noto, tuttavia, l’art. 6 del D.lgs. 231/2001 prevede che l’ente non risponde dei reati cd. presupposto commessi dai soggetti responsabili di cui all’art. 5 del medesimo decreto se prova di aver “adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi”.

Interessante, a tal proposito, la previsione contenuta nel Codice di Giustizia Sportivo (art. 7) che introduce un’ulteriore “esimente” della responsabilità delle società del settore sportivo, anch’esse particolarmente colpite quanto a operatività e quanto a diffusione del contagio tra i propri atleti, e che richiama “l’idoneità, l’efficacia e l’effettivo funzionamento del modello di organizzazione, gestione e controllo di cui all’art. 7, comma 5 dello Statuto” (i.e. lo Statuto Federale della F.I.G.C.).

Per tale motivo, nel contesto dell’emergenza sanitaria sopra richiamata, risulta determinante la compliance aziendale, al fine di evitare e/o limitare conseguenze negative sulla salute dei lavoratori e, per l’effetto, l’insorgere di una responsabilità in capo dal datore di lavoro e all’ente, ciò che potrebbe avere importanti ripercussioni sulle aziende, già penalizzate dall’attuale situazione.

Infatti, la responsabilità amministrativa reato ex art. 25-septies del D.Lgs. 231/2001 prevede l’applicazione di sanzioni sia pecuniarie, che possono superare anche il milione di euro, sia interdittive (es. sospensione dell’attività), creando ulteriori danni in termini economici e di operatività. Senza voler considerare, inoltre, il danno cd. “reputazionale” in cui incorrerebbe l’impresa, qualora fosse accertata una tale circostanza e l’aggravio dei costi derivante da un procedimento penale a suo carico.

Nella prevenzione di tali conseguenze le aziende che hanno già adottato Modelli di Organizzazione e Gestione in conformità alla normativa 231, possono avvalersi anche dell’Organismo di Vigilanza (OdV), il quale sarà chiamato a curare un’informativa specifica relativamente all’emergenza[6] nonché a vegliare al rispetto delle misure adottate dalle varie funzioni competenti. Su questo punto, si segnala che il Protocollo del 14 marzo 2020 ha previsto anche l’istituzione di un comitato ad hoc in azienda per l’applicazione e la verifica delle regole ivi previste.

Il ruolo dell’OdV rivestirà dunque fondamentale importanza nel coordinamento e nella gestione dei vari flussi informativi, anche attraverso un’opera di costante aggiornamento con riferimento ai provvedimenti delle Autorità, potendo operari anche per mezzo di esortazioni al management aziendale volte all’adozione di tutti gli opportuni presidi, così da evitare il rischio di incorrere nella responsabilità di cui al D.Lgs. 231/2001. L’OdV è tenuto altresì a verificare, pur nei limiti e con le modalità permessi dai provvedimenti d’urgenza, il rispetto dei Modelli di Organizzazione e Gestione già predisposti; in definitiva, l’Odv, in qualità di organo dotato di autonomia operativa e di spesa, non dovrà sostituirsi nello svolgimento dei compiti specifici individuati dall’organizzazione aziendale (es. RSPP, preposto alla sicurezza, etc.), ma potrà operare un raccordo essenziale tra le varie funzioni aziendali.

Tanto premesso, è da ritenere che non sia necessario procedere a un adeguamento formale del Modello, purché siano in ogni caso assicurate modalità organizzative idonee alla prevenzione dei reati sopra richiamati, in relazione alle specificità dettate dalla situazione contingente.

A tal fine, è fortemente consigliato predisporre un’adeguata reportistica dei presidi messi in atto per la prevenzione dei rischi specifici derivanti dall’emergenza da Coronavirus garantendo la tracciabilità, anche documentale, delle policy aziendali adottate e delle verifiche condotte sul rispetto delle stesse.

Tale regola, unitamente all’effettiva implementazione di tutti gli accorgimenti necessari, dovrebbe divenire una best practice aziendale da attuare sin da subito e da mantenere anche in una fase successiva di rientro all’operatività graduale da parte delle aziende[7]. Infatti, nell’ipotesi di contestazione di responsabilità ex D.lgs. 231/2001, occorrerà motivare e dimostrare le scelte effettuate dal datore di lavoro in ogni fase dell’emergenza (es. proseguire l’attività o meno, in che condizioni, con quali modalità di tutela dei lavoratori, etc.), un onere che risulterà tanto più agevole da sostenere quanto più si è prestata la dovuta attenzione alla compliance aziendale illustrata.

[1] In particolare, spetta al datore di lavoro l’elaborazione di un’informativa, di concerto con medico competente e RSPP, rivolta a tutti i lavoratori in merito ai nuovi rischi da contagio da cd. Coronavirus e alle misure di prevenzione e protezione da adottare al fine di evitare il rischio di diffusione.

[2] Si veda Cass. Pen., sentenza n. 6507, 11 gennaio 2018 nella parte in cui esplicita che “In materia di prevenzione degli infortuni nei luoghi di lavoro, qualora vi siano più titolari della posizione di garanzia, ciascuno è per intero destinatario dell’obbligo di tutela impostogli dalla legge per cui l’omessa applicazione di una cautela antinfortunistica è addebitale ad ognuno dei titolari di tale posizione”.

[3] Rimane da chiarire quale sia la valenza che tali definizioni avranno nel corso di un procedimento penale.

[4] Ex multis, Cass. Pen., sentenza n. 20970, 15 maggio 2013, che chiarisce che “nel campo della sicurezza del lavoro, gli obblighi di protettivi che gravano sul datore di lavoro risultano funzionali anche rispetto alla possibilità che il lavoratore si dimostri imprudente o negligente verso la propria incolumità; e che può escludersi l’esistenza del rapporto di causalità unicamente nei casi in cui sia provata l’abnormità del comportamento del lavoratore infortunato e sia provato che proprio questa abnormità abbia dato causa all’evento. Nella materia che occupa deve, cioè, considerarsi abnorme il comportamento che, per la sua stranezza e imprevedibilità, si ponga al di fuori di ogni possibilità di controllo da parte delle persone preposte all’applicazione delle misure di prevenzione contro gli infortuni sul lavoro; e la giurisprudenza di legittimità ha più volte affermato che l’eventuale colpa concorrente del lavoratore non può spiegare alcuna efficacia esimente per i soggetti aventi l’obbligo di sicurezza che si siano comunque resi responsabili della violazione di prescrizioni in materia antinfortunistica (cfr. Cass., sez. 4, sentenza n. 3580 del 14.12.1999, dep. il 20.03.2000, Rv. 215686).”

[5] Tanto più che le disposizioni degli art. 64 del Decreto Cura Italia e degli art. 30 e 39 del Decreto Liquidità prevedono un credito d’imposta per le spese sostenute nel 2020 per l’acquisto di dispositivi di protezione nei luoghi di lavoro e per le procedure di sanificazione degli ambienti di lavoro per i soggetti esercenti attività d’impresa, arte o professioni.

[6] In riferimento all’informazione dei lavoratori sul nuovo rischio specifico, sarà altresì necessario fornire i contatti dei soggetti che, nella struttura aziendale, son deputati alla gestione e alla supervisione di tale emergenza.

[7] Al momento di redazione del presente articolo, si parla in effetti di cd. “Fase Due”.